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贷款新政下,简析房屋交易的违约问题/吴林锋

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 05:42:50  浏览:9114   来源:法律资料网
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贷款新政下,简析房屋交易的违约问题

吴林锋


  对正处于疯狂上涨的中国楼市而言,4月17日 《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》无疑是一剂猛药。通知规定,对贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍,有关人士预测这一政策将会影响到目前约三分之一的贷款买受人。
  在司法实践中,笔者亲历大多《房地产买卖合同》都存有如下约定:“买方申请银行贷款×万元在×月×日支付,若逾期支付×天,出卖人有权解除合同,买受人按照房屋总价的20%承担违约责任。”这一合同约定令很多购房者在新政出台后忐忑不安。
那么,贷款新政下,因贷款不足无法正常交易,买受人能否顺利解除合同?解除合同是否需要承担违约责任?根据笔者的司法实践经验,需要区分情况:

一、贷款不足,有约定的,按照约定处理

  如《房地产买卖合同》约定:“买方申请贷款×万元,若贷款不足部分,买方应当在过户前补足。”那么,根据合同缔约自由、全面履行合同的原则,买卖双方对可能出现的“贷款不足,甚至无法取得贷款”情况已经明确约定了处理方式,即买方应当以“现金方式补足”。
  但在现实交易过程中,买卖双方签订合同时,并没有特别注意这一条款。在贷款新政下,一旦买方贷款出现问题,而事实上又无法通过“现金补足”的方式继续交易,买方将面临被动的局面:卖方在履行必要的法律催告程序后,可以逾期付款根本违约为由,解除买卖合同,并追究买方的违约责任。与此,笔者建议,作为买方尽可能在中介或者专业律师的介入下,通过协商解决。

二、贷款不足,没有约定的,区分两种情况:

  1、贷款新政下,房屋买受人能举证证明贷款不足或不成,确实严重影响其履约能力,房屋买卖合同事实上已不可能继续履行,且该履行障碍并非房屋买受人的信用低等个人原因所致,房屋买受人主张解除房屋买卖合同的,法院一般都会准许;且买卖双方互不承担违约赔偿责任。
  笔者认为,上海法院这一处理精神,在充分考虑新政对贷款成数影响的前提下,严格把握“造成贷款不足的过错归责原则”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定:“商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”同时,《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”笔者认为,贷款新政亦可适用“情势变更”原则。但考虑到贷款新政涉及面较广,情势变更原则在上海司法实践中,掌握严格,都需要报请“高院”审核。
  因此,买方碰到贷款不足,若主张解除合同并期望能够避免承担违约责任:其一、需举证贷款不足,买卖合同事实上已经无法履行;其二、贷款不足,并非自身原因造成。
  2、房屋买卖合同是一种标的额相对较大、与买卖双方有切身利害关系的合同。当事人在订立合同时往往对合同内容有较为全面的认识,对自身合同义务的履行及风险有着较为充分的预见。因此,作为付款义务人的房屋买受人对合同订立后可能出现的各种履行障碍,应当有充分、合理的预见,并对可能出现的履行障碍有相应的解决方案。一般情况下,贷款成数的变化不会当然导致房屋买受人不能继续履行合同,房屋买受人也可以通过其它途径筹措资金履行付款义务。因此,当事人在无特别约定的情况下,一般不得以贷款成数变化等政策原因为由主张解除房屋买卖合同。

律师提醒:
  针对的是尚未签订购房合同的情况,面对楼市政策面临调整,银行收紧房贷的时候,购房者应该如何避免因“贷款不足而违约”的情况出现?对此,笔者的建议:
  1、签订购房补充协议涉及付款日期的约定不要具体到某日,可以约定为 “银行实际放贷日”,或加上 “以银行实际放款日作为准”。
  2、如贷款预期未获银行批准,则可以约定“因不可归结为买卖一方的原因而导致贷款未能被批准的或者贷款成数不足的,双方均有权解除合同,互不承担违约赔偿责任。”

本文作者:上海精文律师事务所房产部 吴林锋 律师
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拉萨市暂住人员管理条例

西藏自治区拉萨市人大常委会


拉萨市暂住人员管理条例

(2000年9月18日拉萨市第七届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过,2000年11月29日西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)


第一章 总则
第二章 暂住登记与治安管理
第三章 法律责任
第四章 附则

第一章 总则
  第一条 为了加强暂住人员管理,保障暂住人员的合法权益,维护社会治安秩序,根据《中华人民共和国户口登记条例》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》等有关法律,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 凡在本市行政区域内的暂住人员以及招用、留宿暂住人员和出租房屋的机关、团体、企事业单位、部队、其他组织、个体工商户和个人,均须遵守本条例。
  在本市行政区域居留的港澳台同胞、外籍华人、外国人和无国籍人适用本条例,法律、法规另有规定的从其规定。
  第三条 本条例所称暂住人员,是指无本市常住户口在本市行政区域内暂住3日以上的外来人员,以及本市公民离开本县(区)常住户口所在地到本市其他县(区)暂住3日以上的人员。
  第四条 本市对暂住人员实行严格管理、加强服务、依法保护的方针,严格执行暂住人员治安管理和计划生育管理制度。
  第五条 市人民政府应当加强对暂住人员管理工作的领导,并负责组织、协调县(区)和乡镇人民政府以及各有关部门对暂住人员的治安和计划生育工作进行综合管理,实行管理责任制。
  居民委员会、村民委员会等基层群众组织,应当协助人民政府及其有关机关做好暂住人员的管理工作。
  第六条 暂住人员应当遵守国家、自治区和本市的各项法律、法规、规章,服从管理,自觉维护本市社会秩序。
  暂住人员的合法权益受到侵害时,有权向有关机关控告或者申诉,有关机关应当认真办理。
  第七条 暂住人员在本市物质文明和精神文明建设中做出突出贡献的,所在地人民政府及其有关部门,应当给予表彰和奖励。
第二章 暂住登记与治安管理
  第八条 公安机关是暂住人员治安管理的主管机关,负责暂住人员登记和治安管理工作。
  设有公安派出所的城镇,以公安派出所管辖区为暂住人员管辖区,负责辖区内暂住人员登记、《暂住证》签发及其治安管理。不设公安派出所的乡、镇,由公安特派员负责暂住人员登记、《暂住证》签发及其治安管理。县人民政府所在地的暂住人员登记、《暂住证》签发及其治安管理由县公安机关直接办理。
  第九条 暂住人员在本市暂住30日以下的,应按规定申报暂住登记。
  暂住人员应当在到达暂住地之日起5日内,按照户籍管理规定持本人身份证或者其他有效证件,到暂住地公安机关办理暂住登记。对符合条件的,由公安机关予以暂住登记,核发《暂住证》。
  宾馆、酒店、饭店、招待所、旅馆等旅馆业经营者,应为按照公安部《旅馆业治安管理办法》的规定,做好旅客住宿登记。旅客住宿登记可视作暂住登记。
  第十条 拟在本市暂住30日以上,已满16周岁的下列人员,在申报暂住登记的同时,应当申领《暂住证》:
  (一)机关、团体、企事业单位雇用的人员;
  (二)从事工业、手工业、建筑业、运输业的人员;
  (三)从事商业、饮食业、修理业、服务业的人员;
  (四)从事种植业、养殖业的人员;
  (五)其他省、市或者地区在本市设立的办事处工作人员;
  (六)无本市常住户口,在本市具有房屋产权的人员;
  (七)其他需要申领《暂住证》的人员。
  第十一条 探亲、访友、旅游、就医、出差、朝佛等人员,按照规定申报暂住登记或者旅客住宿登记,不申领《暂住证》。
  第十二条 假释、保外就医或请假回城的劳教、少年管教人员,应当在到达暂住地24小时以内,持劳教、少年管教单位证明或者假释证件,到暂住地公安派出所申报登记,不申领《暂住证》。
  第十三条 申报暂住登记按以下规定办理:
  (一)暂住在居民家中的,由户主或本人携带户主的户口簿和本人居民身份证或者其他有效证件到暂住地公安派出所申报登记。
  (二)暂住在机关、部队、建筑工地、企事业单位内部的,由所在单位的办公室、保卫部门或者雇主凭暂住人员居民身份证或其他有效证件登记造册,到暂住地公安派出所申报登记。
  (三)在单位或者居民个人出租房屋居住的暂住人员,由房屋出租人或者暂住人本人持居民身份证或者其他有效证件,到暂住地公安派出所申报登记。
  (四)暂住在旅馆业经营场所,按本条例规定需申领《暂住证》的,由本人持居民身份证或者其他有效证件和住宿证明,到暂住地公安派出所办理。
  未取得《暂住证》的,任何单位和个人不得向其出租房屋或者提供生产经营场所;劳动行政机关不予核发《外来人员就业证》。
  第十四条 《暂住证》由公安机关签发。
  《暂住证》一次签证的有效期最长为1年。暂住证有效期满后暂住人需要继续暂住的,应当在有效期满之前10日内向公安机关办理延期或换领新证手续。
  凡领取《暂住证》的,应交纳《暂住证》工本费。收费标准执行自治区物价、财政部门的规定。
  第十五条 《暂住证》由拉萨市公安局统一印制,为一人一证,任何单位和个人不得转借、买卖、伪造和涂改。
  《暂住证》遗失或者暂住登记内容需要变更的,应及时向公安机关办理补领或者变更手续。
  第十六条 公安机关应当履行以下职责:
  (一)依法对暂住人员进行登记、发证和治安管理;
  (二)组织、督促、指导有关部门、单位和个人做好暂住人员治安管理;
  (三)为暂住人员办理暂住登记和《暂住证》时,凡符合规定的,应当一次性办理完毕;
  (四)应当开展经常性的监督检查,每年至少进行两次验证工作,对未办理暂住登记、无《暂住证》或者超过暂住期限的暂住人员及时进行处理。
  第十七条 暂住人员应当履行以下义务:
  (一)按照规定申报暂住登记,申领有关证件;
  (二)服从当地人民政府、公安机关和居民委员会、村民委员会的管理,遇有检查时,应当主动出示证件,不得拒绝;
  (三)离开暂住地时,应当到公安派出所办理注销暂住手续,交回《暂住证》。
  第十八条 身份证件,不得将房屋出租给无有效身份证件的承租人;应当与承租人签订租赁合同,向承租人进行遵纪守法的宣传教育;发现承租人有违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑的,应当立即向公安机关报告;协助承租人办理暂住登记;遵守国家有关房屋租赁的其他规定。
  第十九条 单位和个人招用暂住人员,或者向暂住人员出租房屋、提供生产经营场所的,必须与暂住地公安机关签定治安责任书,按照谁用工谁负责、谁留住谁负责的原则,实行治安管理责任制。
第三章 法律责任
  第二十条 违反本条例规定的,由公安机关按照下列规定处理:
  (一)暂住人员逾期不办理暂住登记、《暂住证》,或者暂住期满未按规定办理延期手续的,责令补办,并处以50元以下的罚款。
  (二)单位或者个人将房屋出租给无有效身份证件的暂住人员的,没收非法所得,并可对单位处以房屋月租金3倍以下的罚款,对个人处以房屋月租金1倍的罚款。
  (三)单位或者个人不履行治安责任书规定的治安责任的,予以警告,并可处以房屋月租金3倍以下的罚款。
  (四)涂改、转借《暂住证》的,处以50元以下的罚款或者警告;伪造或者买卖《暂住证》的,处以200元以上500元以下的罚款,并没收非法所得。
  单位出租房屋违反前款的规定,除按规定进行处罚外,还可以对单位的主管领导人和直接责任人处以200元以下的罚款。
  第二十一条 违反本条例,构成违反治安管理的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条 当事人对行政机关的行政处罚决定不服的,可以依法申请复议,也可以直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议也不向人民法院提起诉讼又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第二十三条 有关行政机关的工作人员应依法履行职责,对故意刁难暂住人员或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、侵害暂住人员合法权益的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四章 附则
  第二十四条 拉萨市计划生育管理机关负责全市暂住人员计划生育管理工作。各县(区)计划生育管理机关负责本行政区域暂住人员计划生育管理工作。
  暂住人员计划生育管理的具体办法,依据国家、自治区的规定办理。
  第二十五条 实行暂住人员治安管理责任制的具体办法,由市人民政府制定。
  第二十六条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
  第二十七条 本条例自2001年1月1日起施行。


驰名商标申请与维护

随着各地方政府对驰名商标奖励的加大,驰名商标受到人们广泛关注,想申请驰名商标的企业越来越多。我国企业只注重驰名商标的申请,却忽略了对驰名商标的维护,下面谈谈驰名商标的维护:

一、驰名商标在我国被严重异化

我国以前对驰名商标的认定甚至由媒体来认定,后来直接由国家工商局主动认定某某商标为驰名商标。由于认定的极少,全国几百万个商标,但是驰名商标却只认定了几百个,几乎万里挑一,而且认定的条件非常严格,所以被认定为“中国驰名商标”成为一种荣誉称号。由于我国市场经济的不成熟,消费者理性的不成熟,加上政府不恰当的高额奖励。大量的企业都要申请“中国驰名商标”,除了追求政府给予的高额奖励外,更多的企业不惜重金取得“中国驰名商标”称号,就是为了将“中国驰名商标”这几个字打在产品上,在广告中宣传。于是“中国驰名商标”越来越被符号化了,被严重异化。驰名商标异化已经引起各方面的高度关注,越来越多的言论要求限制认定。限制认定也是对驰名商标制度的曲解,随着人们对驰名商标制度的理解,驰名商标的申请将失去目前火暴的热度,将回归到对驰名商标具体保护上来。人们对驰名商标申请回归时,需要注重的是驰名商标的维护。

二、法律对驰名商标具体的保护

“驰名商标”在国际普遍得到认可,各国政府都对“驰名商标”进行特别的保护,但是世界上并没有统一的定义。《驰名商标认定和保护规定》第二条:“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”按我国法律的定义,驰名商标只要满足两个条件:1、为相关公众所知晓,2、享有较高声誉,可见驰名商标的要求并不高。从驰名商标的定义来看,驰名商标应该存在很多种形态,从驰名的区域来看,有全国性驰名的商标,地方性驰名的商标;从相关公众来分,有对所有消费者都驰名的商标,比如大众消费品,有对专门消费群体驰名商标的商标,有对老年人驰名的商标,有对农民驰名的商标,还会有在特殊群体中驰名的商标(比如高尔夫球、登山运动员等),那么这些商标只对对专门领域内的消费群体驰名。这样看来,驰名商标不过在相关消费群体中具有一定知名度的商标,称得上驰名商标的在我们的生活中比比皆是。

我国对驰名商标的保护和1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》是一致的,法律对驰名商标的保护方式为两种:一是“不予注册”,二是“禁止使用”。和普通的注册商标相比,驰名商标的保护范围要广一些,普通商标一般仅限于在同一类商标中,而驰名商标却可以跨类进行保护。比如用“长城”做商标,用在33类(葡萄酒)上,如果是普通的注册商标,一般来讲只能禁止他人在33类使用“长城”或类似名称作为商标使用,而当“长城”成为驰名商标后,就要牛气多了,可以禁止他人在其他类别上使用“长城”作为商标,不管是在桌椅板凳上,还是在油盐酱醋上,都不可以用“长城”做商标,法律对驰名商标的具体保护体现在以下几个方面:

(1)如果某商标或该商标的主要部分被在与使用某驰名商标的商品和/或服务相同或类似的商品和/或服务上使用、提出注册申请或注册,而该商标或该商标的主要部分构成对该驰名商标的复制、模仿、翻译或音译并易于造成混淆的,该商标将拒绝注册,即使获得注册将被禁止使用。和普通商标相比,该禁止使用的范围扩大到不相同和不相类似的商品上。(《商标法》第十三条)

(2)当驰名商标与企业名称(商号)发生冲突时,只要驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,就可以向主管机关提出撤销该企业名称的申请。(《驰名商标认定和保护规定》第十三条)

(3)如果某域名或该域名的主要部分构成对某驰名商标的复制、模仿、翻译或音译,且该域名是依恶意注册或使用的情况下,驰名商标注册人有权请求主管裁决,对发生冲突的域名进行注册的机构撤销注册,或将其转让给驰名商标注册人。(《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》)

三、驰名商标申请途径

我国以国际上通行的“被动认定”、“个案认定”为认定原则,确立了行政认定和司法认定两条途径,确定认定机关只有两个:1、国家工商局总局(含国家商标局和商标评审委员会),2、法院,具体申请途径如下:

(一)在商标异议中申请

商标异议是指经过商标局初步审查通过的商标,在获得注册商标证书之前,商标局先行进行公告,在公告期内任何人都可以以合理的理由提出异议。如果在提出异议的过程中,提出该商标可能构成对自己商标的侵犯,同时申请认定自己是驰名商标。这种方式比较直接,中间环节少,可以直接向商标局申请,能够以较快的速度获得批准,申请费用比较低。但是前提条件必须是有和要申请“驰名商标”的商标相同或相近的商标在公告期内。

申请机关:国家商标局

前提条件:必须是有和要申请“驰名商标”的商标相同或相近的商标在公告期中,该公告的商标一般要求和要申请的驰名商标不是同一类。

(二)在商标争议中申请

商标争议是指已经获得注册的商标,因为有些法律规定的原因,别人认为侵犯了自己的商标,而向商标局提出撤销该注册商标。在提出撤销的过程中,同时可以提出申请认定自己的商标为驰名商标。这种方式和前一种方式不同的是要向国家工商局商标评审委员会申请。前提条件是有和要申请驰名商标的商标相同或相近的注册商标,已经在其他类别获得注册,并且在五年的争议期内。

申请机关:国家工商局商标评审委员会

前提条件:必须是有和要申请驰名商标的商标相同或相近的注册商标,并且在五年的争议期内,这样的情况一般是很少的。

(三)在商标管理中申请

“哪个商标如果被假冒,那么反映该商标是畅销的。”正是基于这点,地方工商局在打假过程中,发现侵犯这个商标商标权的行为比较多,就可以根据当事人的申请,认定该商标为驰名商标。

申请机关:省、市两级地方工商局和国家商标局

这种方式最为麻烦,一般要先向地区一级的工商局提出申请,然后再报送省级工商局,在由省工商局报送到国家商标局,最后是由国家商标局来认定是否是驰名商标,如果是县级工商局查处的假冒行为,涉及的机关更多,每一级的工商局都要一道道通过,中间环节比较多时间也比较长,最少要一年的时间。

(四)在诉讼案件中认定