财政部关于印发《中央垂直管理系统行政单位国有资产管理暂行实施办法》的通知
财政部
财政部关于印发《中央垂直管理系统行政单位国有资产管理暂行实施办法》的通知
2007年12月29日 财行[2007]647号
国务院有关部委、有关直属机构：
为了规范和加强中央垂直管理系统行政单位国有资产管理，根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)和国家有关规定，我们制定了《中央垂直管理系统行政单位国有资产管理暂行实施办法》。现印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，请及时向我部反映。
附件：1.央垂直管理系统行政单位国有资产管理暂行实施办法
2.央垂直管理系统行政单位名单
附件1：
中央垂直管理系统行政单位国有
资产管理暂行实施办法
第一章 总 则
第一条 为了规范和加强中央垂直管理系统行政单位国有资产管理，维护国有资产的安全和完整，合理配置国有资产，提高国有资产使用效益，保障中央垂直管理系统行政单位履行职能，根据《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）和国家有关规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于中央垂直管理系统行政单位（以下简称垂管单位）的国有资产管理行为。
第三条 垂管单位国有资产是指由垂管单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即垂管单位的国有（公共）财产。
垂管单位国有资产包括垂管单位用国家财政性资金形成的资产、国家调拨给垂管单位的资产、垂管单位按照国家规定组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为固定资产、流动资产和无形资产等。
第四条 垂管单位国有资产管理的主要任务是：
（一）建立和健全各项规章制度；
（二）推动国有资产的合理配置和有效使用；
（三）保障国有资产的安全和完整；
（四）监管尚未脱钩的经济实体的国有资产，实现国有资产的保值增值。
第五条 垂管单位国有资产管理的内容包括：资产配置、资产使用、资产处置、资产评估、产权界定、产权纠纷调处、产权登记、资产清查、资产统计报告和监督检查等。
第六条 垂管单位国有资产管理活动，应当遵循以下原则：
（一）资产管理与预算管理相结合；
（二）资产管理与财务管理相结合；
（三）实物管理与价值管理相结合。
第七条 垂管单位国有资产管理，实行国家统一所有，财政部、中央垂直管理系统的主管部门（以下简称主管部门）监管，单位占有、使用的管理体制。
第二章 管理机构及职责
第八条 财政部是负责中央行政单位国有资产管理的职能部门，对垂管单位国有资产实行综合管理。其主要职责是：
（一）贯彻执行国家有关国有资产管理的法律、法规和政策；
（二）根据国家国有资产管理的有关规定，会同有关部门制定垂管单位国有资产管理的规章制度，并对执行情况进行监督检查；
（三）负责会同有关部门研究制定国有资产配置标准，负责资产配置事项的审批，按规定进行资产处置和产权变动事项的审批，会同有关部门组织产权界定、产权纠纷调处、资产统计报告、资产评估、资产清查等工作；
（四）会同有关部门负责对与垂管单位尚未脱钩的经济实体的国有资产实施监督管理；
（五）负责垂管单位国有资产收益的监督、管理；
（六）对垂管单位国有资产管理工作进行监督检查。
第九条 主管部门依据有关规定负责对本系统所属行政单位国有资产实施监督管理。其主要职责是：
（一）贯彻执行有关国有资产管理的法律、法规和规章制度；
（二）制定本系统所属行政单位资产管理具体办法，并组织实施和监督检查；
（三）负责组织本系统所属行政单位国有资产的产权界定、产权纠纷调处、资产清查、统计汇总、资产评估管理及日常监督检查工作；
（四）负责对本系统所属行政单位资产配置事项进行审核或审批；
（五）负责本系统所属行政单位出租、出借国有资产的审批，对本系统所属行政单位附属机关服务中心等后勤服务单位以及尚未脱钩的经济实体的国有资产实施监督管理；
（六）负责对本系统所属行政单位的资产处置及产权变动事项进行审核或审批；
（七）按规定向财政部报告国有资产监督管理情况。
第十条 垂管单位对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是：
（一）根据行政单位国有资产管理的规定，负责制定本单位国有资产管理具体办法并组织实施；
（二）负责本单位国有资产的账卡管理、清查登记、统计报告及日常监督检查等工作；
（三）负责本单位国有资产的采购、验收、维修和保养等日常管理工作；
（四）负责办理本单位国有资产配置、处置、出租、出借等事项的报批手续；
（五）负责对与本单位尚未脱钩的经济实体的国有资产的具体监督管理工作并承担保值增值的责任；
（六）向上级单位负责，并报告本单位国有资产管理、使用情况。
第十一条 垂管单位应当明确国有资产管理的机构和人员，加强国有资产管理工作。
第三章 资产配置
第十二条 垂管单位国有资产配置应当遵循以下原则：
（一）严格执行法律、法规和有关规章制度；
（二）与垂管单位履行职能需要相适应；
（三）科学合理配置，优化资产结构；
（四）勤俭节约，从严控制。
第十三条 对国家或相关主管部门规定有配备标准的资产，垂管单位应当按照标准进行配备；对没有规定配备标准的资产，垂管单位应当从实际需要出发，从严控制，合理配备。
对垂管单位要求配置的资产，能通过调剂解决的，原则上不批准重新购置。
第十四条 垂管单位房屋的配置，按国家有关基本建设管理的规定办理。所需支出需要使用财政性资金的，必须纳入部门预算报财政部审批。
第十五条 垂管单位土地的配置，按照国家有关土地管理的规定办理。所需支出需要使用财政性资金的，必须纳入部门预算报财政部审批。
第十六条 除房屋、土地外，垂管单位购置车辆和其他有规定配备标准的资产，应当按下列程序报批：
（一）垂管单位审核资产存量，提出拟购置资产的品目、数量，测算经费额度，逐级汇总上报；
（二）主管部门对所属垂管单位上报的资产配置事项进行审核，提出初步审核意见，连同相关材料一并报送财政部；
（三）财政部根据垂管单位资产状况和主管部门的初步审核意见进行核准；
（四）经财政部核准后，垂管单位可以将资产购置项目列入单位年度部门预算，并在编制年度部门预算时将核准文件和相关材料一并报财政部，作为审批部门预算的依据。未经批准，不得列入部门预算，也不得列入单位经费支出。
第十七条 垂管单位配置本办法第十四、十五、十六条以外的资产，由主管部门制定有关审批权限和报批程序的办法，并报财政部备案。
第十八条 垂管单位经批准召开重大会议、举办大型活动等需要购置资产的，由主办单位按照本办法第十六条规定程序报批。
第十九条 垂管单位购置纳入政府采购范围的资产，依法实施政府采购。
第二十条 垂管单位应当对购置的资产进行验收、登记，并及时进行账务处理。
第四章 资产使用
第二十一条 垂管单位应当建立健全国有资产使用管理制度，规范国有资产使用行为。
第二十二条 垂管单位应当认真做好国有资产的使用管理工作，做到物尽其用，充分发挥国有资产的使用效益；保障国有资产的安全完整，防止国有资产使用中的不当损失和浪费。
第二十三条 垂管单位对所占有、使用的国有资产应当定期清查盘点，做到家底清楚，账、卡、实相符，防止国有资产流失。
第二十四条 垂管单位应当建立严格的国有资产管理责任制，将国有资产管理责任落实到人。
第二十五条 垂管单位不得用国有资产对外担保，法律另有规定的除外。
第二十六条 垂管单位不得以任何形式用占有、使用的国有资产举办经济实体。在本办法印发前已经用占有、使用的国有资产举办经济实体的，应当按照国家关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定进行脱钩。脱钩之前，垂管单位应当按照国家有关规定对其经济实体的经济效益、收益分配及使用情况等进行严格监管。
主管部门、财政部应当对其经济效益、收益分配及使用情况进行监督检查。
第二十七条 垂管单位拟将占有、使用的国有资产对外出租、出借的，由主管部门根据国有资产管理有关规定严格控制，从严审批，审批情况定期报送财政部备案。主管部门根据本系统所属行政单位实际情况制定具体审批办法，报财政部备案。
第二十八条 垂管单位出租、出借的国有资产，其所有权性质不变，仍归国家所有；所形成的收入，按照政府非税收入管理及财政国库收缴管理的规定上缴中央财政，实行“收支两条线”管理。
第二十九条 对垂管单位超标配置、低效运转或者长期闲置的国有资产，由主管部门商财政部予以调剂使用或者处置。
第五章 资产处置
第三十条 垂管单位国有资产处置，是指垂管单位国有资产产权的转移及核销。包括各类国有资产的无偿转让、出售、置换、报损、报废等。
第三十一条 垂管单位国有资产处置的范围包括：
（一）闲置资产；
（二）因技术原因并经过科学论证，确需报废、淘汰的资产；
（三）因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或者使用权转移的资产；
（四）盘亏、呆账及非正常损失的资产；
（五）已超过使用年限无法使用的资产；
（六）依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。
第三十二条 垂管单位处置国有资产应当严格履行审批手续，未经批准不得处置。
第三十三条 资产处置应当由垂管单位资产管理部门会同财务部门、技术部门审核鉴定，提出意见，按审批权限报送审批。
第三十四条 资产处置审批权限：
（一）房屋处置，由主管部门审核提出处理意见，报财政部同意后，按国家有关房屋管理的规定办理。
（二）土地处置，由主管部门审核提出处理意见，报财政部同意后，按国家有关土地管理的规定办理。
（三）车辆处置，由主管部门审核提出处理意见，报财政部审批。
（四）单位价值或批量价值200万元以上（含200万元）的其他国有资产的处置，由主管部门审核提出处理意见，报财政部审批。
单位价值或批量价值200万元以下的资产的处置，由主管部门制定有关审批权限和报批程序的办法，并报财政部备案。
（五）垂管单位划转撤并时处置资产，以及向其他部门、向地方调拨资产的，应当报主管部门、财政部审批。
第三十五条 垂管单位国有资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行。资产的出售与置换应当采取拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。
第三十六条 垂管单位国有资产处置的变价收入和残值收入，按照政府非税收入管理及财政国库收缴管理的规定上缴中央财政，实行“收支两条线”管理。
第三十七条 垂管单位分立、撤销、合并、改制及隶属关系发生改变时，应当对其占有、使用的国有资产进行清查登记，编制清册，报送主管部门、财政部审批后处置，并及时办理资产转移手续。
第三十八条 垂管单位联合召开重大会议、举办大型活动等而临时购置的国有资产，由主办单位在会议、活动结束时按照本办法规定报批后处置。
第六章 资产评估
第三十九条 垂管单位有下列情形之一的，应当对相关资产进行评估：
（一）垂管单位取得的没有原始价格凭证的资产；
（二）拍卖、有偿转让、置换国有资产；
（三）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
第四十条 主管部门、财政部根据工作需要，组织开展垂管单位国有资产评估工作。
第四十一条 垂管单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。实行核准制和备案制的项目范围、权限由财政部另行规定。
第四十二条 垂管单位国有资产评估工作应当委托具有资产评估资质的资产评估机构进行。
第四十三条 垂管单位进行资产评估，应当如实提供有关情况和资料，并对所提供的情况和资料的客观性、真实性和合法性负责，不得以任何形式干预评估机构独立执业。
第七章 产权纠纷调处
第四十四条 产权纠纷是指由于财产所有权、经营权、使用权等产权归属不清而发生的争议。
第四十五条 垂管单位之间以及垂管单位与其他行政单位之间发生的产权纠纷，由当事人协商解决。协商不能解决的，由主管部门、财政部商有关部门、地方调解、裁定。必要时，报国务院裁定。
第四十六条 垂管单位与非行政单位、组织或者个人之间发生的产权纠纷，由垂管单位提出处理意见，并报经主管部门、财政部同意后，与对方当事人协商解决。协商不能解决的，依照司法程序处理。
第八章 资产统计报告
第四十七条 垂管单位应当建立资产登记档案，并严格按照规定格式、时间等要求，定期将资产增减变动情况做出报告。
财政部、主管部门和垂管单位应当建立和完善资产管理信息系统，对国有资产实行动态管理。
第四十八条 垂管单位报送资产统计报告，应当做到真实、准确、及时、完整，并对国有资产占有、使用、变动、处置等情况做出文字分析说明。
财政部、主管部门和垂管单位应当对国有资产实行绩效管理，监督资产使用的有效性。
第四十九条 垂管单位报送的年度资产汇总统计报告，由主管部门审核、汇总后，纳入部门决算报送财政部。
财政部应当对主管部门报送的垂管单位年度资产汇总统计报告进行审核批复，必要时可以委托有关单位进行审计。
经财政部审核批复的统计报告，应当作为预算管理和资产管理的依据和基础。
第五十条 财政部可以根据工作需要，组织开展垂管单位资产清查工作。资产清查的实施办法，由财政部另行制定。
第九章 监督检查
第五十一条 财政部、主管部门、垂管单位及其工作人员，应当认真履行国有资产管理职责，依法维护国有资产的安全、完整。
第五十二条 财政部、主管部门、垂管单位应当加强国有资产管理和监督，坚持单位内部监督与财政监督、审计监督、社会监督相结合，事前监督、事中监督、事后监督相结合，日常监督与专项检查相结合。
第十章 附 则
第五十三条 中央垂直管理系统所属参照公务员法管理、执行行政单位财务和会计制度的事业单位和社会团体的国有资产管理，依照本办法执行。
第五十四条 中央垂直管理系统的主管部门国有资产管理，执行中央和国家机关国有资产管理实施办法。
第五十五条 垂管单位所属独立核算的非参照公务员法管理的事业单位执行事业单位国有资产管理的有关规定，独立核算的企业执行企业国有资产管理的有关规定。
第五十六条 中央垂直管理系统的主管部门可以根据本办法的规定，制定本系统所属行政单位国有资产管理的具体办法，报财政部备案。
第五十七条 本办法自2008年1月1日起施行。此前印发的有关垂管单位国有资产管理的规定，凡与本办法不一致的，以本办法为准。
附件2：
我国物权立法不应采纳物权行为理论
李林启
(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411105)
摘 要：物权行为理论自被提出时起，就在各国法学界引起激烈批判和争议。本文从物权行为理论在理论上的错误、无因性原则的弊端、其对现实法律生活的影响及世界各国立法通例和我国国情等方面，阐述我国物权立法不应采纳物权行为理论。
关键词：物权行为 无因性 缺陷
物权行为理论的创始人公认为德国历史法学家代表人物萨维尼。十九世纪初萨维尼在柏林大学讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的“物的契约”。他在1840年出版的《现代罗马法体系》一书中写道：“私法契约是最复杂最常见的……，在所有的法律制度中都可以产生出契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外，在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为他具备契约概念的全部特征，它包含双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质就是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开来，那些行为常常是随时伴随来的。比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的。人们却忘记了，随后而来的交付也是一种契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”[1] 按照萨维尼的设想，一般人所谓的买卖过程可以分解为：（1）债的买卖合同即债权行为，它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人；（2）双方当事人达成合意并为不动产登记或者是动产交付，完成所有权的移转的行为；（3）买受人向出卖人支付价款。其中萨维尼对买卖过程的独特认识即第二点所有权的转移，它是一个不同于订立买卖合同的“处分行为”，即物权行为。
萨维尼上述思想包含了物权行为的重要原理，后世从萨维尼思想中发展出一系列对德国民法物权体系具有决定意义的原则，这些原则成为物权行为理论的重要组成部分：（1）分离原则，也称区分原则、独立性原则。即在发生物权变动时，权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为，后者是物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。即物权行为是独立于原因行为之外的。（2）无因性原则。无因性原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。萨维尼对此的论断是：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。因此德国民法学中称此原则为“抽象原则”（Abstraktionsprinzip）。（3）物权变更的形式主义原则，即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一物的合意，而且，该公示行为不仅应该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即为无效。该公示行为的外在形式即为动产的交付和不动产的登记。[2]
简言之，萨维尼的物权行为理论，就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联的学说。[2] 它是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬至现实生活中。如美国法律哲学家E·博登海默所说：“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。”[3] 而在更进一步要求交易迅速简便的社会主义市场经济时代，更不可能采纳这种制度。
一、物权行为纯系臆造与拟制，它实为一种事实行为。
物权行为实际上是学者虚构出来的抽象的纯理论的东西。它实为一种事实行为，并非“物权行为是客观存在的，它是法律行为的一种”。[4] 在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为。[5] 一个人如果要和另一人个建立民事法律关系或实现对一个特定的物加以利用的目的，就必须要从事法律行为。法律行为的价值就在于能在当事人之间创设新的权利义务关系，并在此过程中形成潜在的、新的法律。但物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符，绝无理由将其归入法律行为的范畴。首先，物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。依德国法学界大多数学者观点，物权行为指物的合意，即当事人关于设立、变更、废止物权达成一致的意思表示。作为物的合意，它只是某种行为的构成要素，尚不能构成独立的行为；既非行为，也就谈不上是什么法律行为了。同时物权行为中意思表示的内容还要受到债权行为中意思表示的严格限定，它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系。即物权行为中的意思表示并不具有独立的意义，它不过是债权合意的再现。正如有学者指出：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。”[6] 其次，物权行为的法律效力源自法律规定，这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为是实现私法自治的工具，而物权法基本原则之一是物权法定原则。这样，如果将物权行为归入法律行为之一类，必将导致物权法定原则与私法自治原则之间不可调和的冲突。最后，从价值上看，物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则，法律对物权变动的权利义务作出了明确而直接的规定，绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。由此可见，创设物权行为这么一个与法律行为有种属关系的概念，只能导致法律行为概念本身的混乱，并在法律规则（如意思表示推定规则）的适用上引起一系列的矛盾。因此，物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛，但却只不过是一个“美丽的错误”。[7]
二、物权行为无因性原则具有明显的缺陷
（一）损害了民法的公平和诚实信用原则
“物权行为有因或无因，不仅是逻辑的关系，而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。”[8] 德国民法典立法者正是为了交易安全之目的，基于政策的考虑，而将原因从物权行为中抽离，使物权行为无因化。依据无因性原则，在买卖合同被宣告无效或被撤销以后，标的物的所有权因交付即发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有。如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能享有追及权。可见，无因性原则过分强化了物权转移的确定效力，在侧重保护买受人和第三人利益的同时，却严重削弱了对出卖人权利的保护，使天平严重地倾向买受人或第三人一边，这是对公平原则的漠视。以动产的买卖为例，假设出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，买卖合同被宣告无效或被撤销。无因性原则先承认标的物的所有权转移，再通过返还不当得利将所有权回归出卖人；而依据有因性原则，标的物所有权未发生转移，仍归出卖人所有。无因性原则增添了法律适用的复杂性，而且使出卖人丧失了特殊的物权保护，只能依赖不当得利请求权予以保护。如果买受人破产，或将标的物低价转让等，出卖人仅享有债权请求权，根本不能维护其利益，甚至使其一无所获。尤其应当看到，依据无因性原则，第三人在恶意的情况下，也能取得标的物所有权，这就可能纵容买受人非法移转财产或与第三人恶意串通损害出卖人的利益，违背了诚实信用原则，且不符合所有权取得的合法原则。
（二）受到了善意取得制度和公示公信制度的挑战
首先，善意取得制度除了能发挥无因性理论所具有的保障交易安全的作用外，还能为第三人担供更为广阔的保护空间。同时，善意取得制度能合理地平衡当事人之间及与第三人之间的利益。市场具有一定风险，要求市场主体对交易尽到合理的注意。善意取得制度仅有鉴别地保护那些尽到必要注意的善意第三人的合法权益，符合公平的原则，而无因性原则完全免除第三人注意义务，不加区别地保护第三人，显然不合理。其次，无因性原则所具有的保护不动产交易安全和减少举证困难的作用可以通过交付、登记等公示公信制度来实现。[9]
综上，我们发现，物权行为无因性的诸多“应有功能 ”与其“实有功能”之间产生了极大的分离，其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空，而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围，甚至有鼓励不诚实交易的倾向，因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性原则存在着明显的弊端，德国司法判例及学说理论提出了所谓物权行为无因性相对化理论，如“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“法律行为一体说”，这些修正在一定程度上否认了物权行为无因性原则，实际上反映了取消无因性的趋势，这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。
三、物权行为理论人为地使现实法律生活复杂化，对法律适用不利
物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。而且物权行为是独立于债权行为之外的。 这样人为地使现实法律生活复杂化，不利于法律在实践中的适用。同时，该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理，难以为大多数人理解，给社会生活特别是现实中大量即时结清的买卖带来许多不便，扭曲了现实生活，也阻碍了法律的普及推广，给群众守法添造了人为屏障。德国自由派法官奥托·冯·吉耶克对此进行了激烈的批判，他说：“如果在立法中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是在理论上对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：1、这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；3、在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律‘动作’但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[1]
四、世界各国立法通例及我国国情决定
除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国法采纳纯粹的意思主义，主张物权的变动，依当事人的债权意思表示而发生效力，而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义，即物权的变动，除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义，即有关不动产权利变动之情形，除让予人债权意思表示外，还须将契据交付给受让人，即发生不动产权利变动之效力，受让人可以将契据拿去登记，但一般而言（各州规定不尽一致），登记不是生效要件而是对抗要件。[10] 这些立法例各具特色，对促进和鼓励交易，维护当事人的利益，以及维护交易安全都发挥了重要作用。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。
我国现行民法是否已采纳了物权行为理论，对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为，我国民法不承认物权行为；[11] 另一种观点认为我国民法和司法实践，均已不自觉的承认了物权行为。[2] 从我国现行立法规定来看，确实规定登记或交付为物权变动要件，就动产所有权转移而言，我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言，我国法律明确规定，不论是土地权属的变更，还是房产所有权的变更，均应当办理登记。但是这并不能说明我国民法承认物权行为理论，因为就动产来说，我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。就不动产来说，我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。也就是说，我国立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的依据。概括来说，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式，从中国的实际情况来看，采取此种模式而非物权行为模式，具有明显的优越性：第一，它符合我国的立法传统，而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”[12] 第二，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场经济的一般规律，而且完全符合我国现实生活常情。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程极端复杂化。第三，我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以保护。而物权行为理论，割裂交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的保护，但却忽视了对出卖人的保护。[13]
总之，物权行为理论是德国特定历史文化的产物，它虽然被德国立法和实务所采纳，但其自身缺陷必将导致其灭之，且其不符合我国的实际情况。“现代的作为一种制度的法治不能靠‘变法’或移植来建立，而必须从本土资源中演化创造出来。”[14] 按照法律本土化的要求，我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国的国情出发，在重视法律制度在实践上的现实价值、强调法律制度与现实社会的协调、注重法律制度的公平正义和对当事人利益平等保护的基础上，进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。
参考文献：
[1] [德]K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，外国法译评，1995年第2期。
[2] 孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，法学研究，1996年第3期。
[3] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。
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[5] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
[6] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第166页。
[7] 毛玮、刘蕾菁：《物权行为理论质疑》，河南省政法管理干部学院学报，2000年第3期。
[8] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1997年版，第261页。
[9] 杨垠红：《我国物权立法不宜采用物权行为理论》，引进与咨询，2001年第2期。
[10] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年版，第148页。
[11] 梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，法学研究，1989年第6期。
[12] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国人民大学出版社1993年版，第122-123页。
[13] 王利明：《物权行为若干问题探讨》，中国法学，1997年第3期。
[14] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。
作者:李林启,男,河南省原阳县人,湘潭大学法学院研究生。
