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德国犯罪三阶层论的政治悲情
——一个学术政治背景史的考察


内容摘要：当前，中国刑法学界正在就犯罪构成理论改革的问题进行着激烈的争论。然而，一些刑法学者内心深处的政治情感影响着其理论立场。德国犯罪三阶层论的产生和发展弥漫着令人心痛的政治悲情，其他犯罪构成理论在产生和发展过程中同样充满着政治悲歌。在社会保护和人权保障的共同刑法理念下，犯罪构成理论是中性的理论分析工具。因此，在犯罪构成理论争论中应淡化其政治出身，主要应从逻辑性和实用性等技术层面上讨论各种犯罪构成的优劣，并创建、移植或完善符合中国国情的、科学的犯罪构成理论。
关键词：德国、犯罪三阶层论、犯罪构成、政治、悲情


犯罪构成理论是刑法学的核心理论。我国犯罪构成理论深受苏俄犯罪构成理论的影响，在广大刑法学界人士的努力下，经过六十多年的本土化工作，已形成了适用于中国刑事司法实践的理论体系。然而，近年来，我国有刑法学者提出“刑法知识去苏俄化”的命题，主张以德日刑法知识为依归，重构中国刑法知识体系。①该论者认为，我国刑法学“目前仍然采用苏俄刑法学中的犯罪构成理论，而犯罪构成理论是整个刑法学知识的基本结构，因此，欲摆脱苏俄刑法学的束缚，非将目前的犯罪构成理论废弃不用而不能达致”②“除了以大陆法系的犯罪论体系取而代之以外，别无出路。”③而该论者推崇的大陆法系的犯罪论体系为德日犯罪三阶层论（即构成要件该当性、违法性与有责性的递进式体系）。④其主张以德日犯罪三阶层论取代我国现行犯罪构成四要件说的理由之一是：它承续的基本上是斯大林时代形成的刑法学说，它具有政治上的陈旧性。在批判苏俄刑法学时其曾这样用语：“现在这些部门法学（刑事诉讼法学、民商法学、法理学、宪法学）中苏俄法学的阴影已茫然无存，唯独刑法学难以从苏俄刑法学的桎梏中解脱。”⑤“苏俄刑法学中的政治话语已丧失其正当性”⑥“犯罪构成理论是苏俄刑法学在我国刑法学中的最后一个保垒。”⑦从字里行间可知，论者在内心的感情深处对苏联集权政治下的刑事法治和刑法理论的不满。笔者认为，犯罪构成理论是一种中性的理论分析工具，因此，犯罪构成理论的选择应理智，而不能感情用事，具体而言，犯罪构成理论的选择应淡化其政治出身，主要应从逻辑性和实用性等技术层面来考虑。
前苏俄犯罪构成四要件理论在产生和发展过程中确实存在过肃反扩大化等恶性政治事件，但是，该理论是一种中性的刑法理论分析工具，其本身在逻辑上和实用上所存在的科学性，不能因为其发展过程中曾存在过政治悲情而予以全盘否定。德日犯罪三阶层论发生和发展于德国，日本从20世纪初开始引进、移植和追踪德国的犯罪三阶层论。其实，德国犯罪三阶层论在其产生和发展过程中同样存在令人痛心的政治悲情。
当前，中国刑法学界正在就犯罪构成理论改革问题进行激烈的争论。从争论中可以看出，一些学者内心深处的政治情感影响着其刑法理论立场。为了缓和或平息主张以德日犯罪三阶层论取代现行犯罪构成四要件说的学者的政治情感，笔者从学术政治背景史角度，考察了德国犯罪三阶层论产生和发展过程中所出现的政治悲情，并期望我国犯罪构成理论的争论立足了逻辑性和实用性等技术层面，以防政治情感左右属于中性色彩的犯罪构成理论的改革。
一、德国犯罪三阶层论产生之前后的历史脉络
现代德国犯罪构成理论历经了近两百年的主要发展历史，至今已形成较为成熟的三阶层犯罪论体系。为了更好地了解德国犯罪构成理论发展的政治悲情，笔者先简要论述德国中世纪中后期至“二战”后的历史发展脉络。
中世纪中后期，德意志王国被称为“神圣的罗马帝国”。中世纪末期，“神圣罗马帝国”四分五裂。起源于宗教纠纷的“三十年战争”（1618-1648年）爆发后，加深了分裂的局面，出现了几百个大大小小的德意志封建割据诸侯国，这些诸侯国的君主们行使着独立的行政权、司法权、关税权和铸币权，其中，普鲁士王国通过改革后不断对外扩张，使自己日益壮大。国王腓特烈•威廉一世统治期间（1713—1740），普鲁士成为了军国主义的专制国家。普鲁士的专制制度以“容克”（贵族地主）为支柱。它为“容克”保证了农奴制的不可侵犯性，又为他们的利益继续积极地扩张土地。普鲁士通过多次对外扩张的战争成为了欧洲的第一流国家。⑧1861年，威廉一世登上普鲁士王位，任命容克地主出身的俾斯麦担任首相，俾斯麦实行“铁血政策”，通过发动普丹（丹麦）战争、普奥（奥地利）战争以及普法战争，实现了德国的统一，于1871年建立了德意志帝国。○91871年—1890年俾斯麦担任帝国首相，在容克和资产阶级联盟中，容克保持领导权。威廉二世即位后，于1890年迫使俾斯麦辞职，由“大陆政策”转向“世界政策”，积极扩张海军，侵占殖民地，宣扬“日耳曼族优秀”的种族主义谬论。⑩为了重新瓜分世界，德国和奥匈帝国于1914年挑起了第一次世界大战，并以失败告终，德国于1918年11月11日向协约国投降○⑾ 。在第一次世界大战末期，德国人民因帝国主义战争而付出高昂代价，在德国败局已定的情况下，德国民众举行起义，推翻了霍亨伦索王朝的统治，德皇威廉二世逃亡荷兰。1918年11月德意志共和国（即魏玛共和国）成立，魏玛宪法再次确认了垄断资产阶级与容克地主的联盟对德国的统治，但是，与德皇专制时期有所不同，在德皇专制时期容克地主居支配地位，在魏玛共和国时期垄断资产阶级居支配地位。○⑿20世纪30年代，在经济危机和政治危机袭击下，德国纳粹党迅速增长，1933年1月30日，兴登堡总统任命希特勒为总理，希特勒重整军备，并发动了第二次世界大战，德国法西斯的侵略行为是非正义的，最后以失败而告终，1945年5月8日，德国正式签署了无条件投降书。○⒀二战后，在美、英、法同盟国的民主化改造下，德国才真正完成现代化转型。
二、德国犯罪三阶层论的发展梗概
德国犯罪构成理论的发展源头是中世纪意大利纠问程序中的诉讼法上概念“犯罪之确证”○⒁19世纪初德国著名刑法学者费尔巴哈（Feuerbach,1775-1833）首先明确地把构成要件（Tatbestand）作为刑法上概念来使用，他在1810年出版的德国刑法教科书（第1版）中说，“Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”，包括主观和客观的诸要件的总和○15。
贝林（E•Beling,1866-1932）继承和发展了费尔巴哈的“Tatbestand” 理论，他在1905年出版的《刑法纲要》（第3版）和1906年出版的《犯罪论》中创立了古典构成要件理论○16。贝林在其《刑法纲要》中认为，成立犯罪，必须具备六个要素，“其顺序和结构为：‘构成要件符合性’需要置于‘行为’之后，然后依次就是‘违法性’、‘有责性’、‘相应的刑罚威吓’、‘刑罚处罚的条件’。构成要件符合性前置于违法性和有责性，以此为基础，其他概念方可完全定义于刑法意义上。”○17贝林认为，构成要件是犯罪类型的轮廓，是纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型，这不包括主观的、规范的要素。○18
新古典的犯罪论体系维持了古典犯罪论体系的基本框架，但是，对其进行了修改。新古典犯罪论体系的杰出代表是M•E•迈尔（M•E•Mayer，1875-1937）和梅茨格尔（E•Mezger，1883-1962）。迈尔以贝林的犯罪论体系为基础，将犯罪论体系简化为：构成要件符合性、违法性和有责任三阶层体系○19。这一体系一直是德国和日本犯罪论体系发展的基础。新古典犯罪论体系与古典犯罪论体系的最大区别在于构成要件的领域。新古典犯罪论体系中的构成要件已经不再是纯粹的客观概念，它包含主观要素，也包含需要法官评价的规范要素○20。例如，意图犯（目的犯）之特殊意图（目的），表现犯及倾向犯的主观心理态度属于主观不法要件要素，又如，德国刑法第168条规定的“侮辱性行为”，第267条规定的“文书”，第211条2款规定的“其他卑劣动机”，第288条规定的“阻碍强制执行”，属于规范构成要件要素，该规范要素因法官给予评价内容而赢得了可适用意义，这就改变了构成要件是纯记述性的、价值中立的观念。○21新古典犯罪论体系提出了实质的违法论，从实质上把不法视为社会侵害性，认可超法规的违法性阻却事由，而古典犯罪体系受宾丁的规范说影响，将违法理解为对法规范形式上的违反，仅承认法定的违法阻却事由。○22在有责性方面，古典犯罪论体系主张心理责任论，具备责任能力的行为人，具有了故意或过失即成立罪责。而新古典犯罪论主张规范责任论，具备了责任能力和故意或过失还不一定就成立罪责，还要有非难可能性，期待可能性是必不可少的责任要素。○23由于新古典犯罪论体系“自身也存在着一些矛盾和漏洞，如在发现了主观的不法要素和规范责任概念之后，就很难继续认为故意是责任形式了，并且过失犯罪也需要建立独自的不法形式。” ○24
从20世纪30代开始直至“二战”后，韦尔策尔（Hans Welzel,1904-1977）提出了目的行为论的犯罪体系，○25这一体系认为，构成要件分客观构成要件和主观的构成要件，故意和过失为主观的构成要件要素，使构成要件真正成为犯罪类型，在违法性方面，韦尔策尔提出了行为无价值与原来的结果无价值相对抗，认为“不法是与行为人相关的‘人’的行为无价值”（即人的不法理论）。在责任论上，该体系为人格责任论，以行为人的人格为决定的基础，认为责任系“对行为人的人格非难” 或非难可能性。他认为，“故意乃责任非难的对象，系行为与构成要件的内容；而违法性认识则是非难可能性（即责任）的组成部分。”期待可能性并非责任排除事由，只是在承认其责任的情况下，法秩序免除了责难，原谅了行为人而已。○26
“二战”后，一些德国刑法学者对新古典犯罪论体系和目的行为论犯罪论体系进行重新评价，提出了现代新古典犯罪论体系。现代新古典犯罪论体系，也称“新古典与目的论的结合体系”。这种体系受目的行为论影响，在行为论上拒绝目的的行为论，但是，肯定了构成要件的故意，在违法性中承认行为无价值。责任概念采取规范的责任概念，故意的一部分（违法性意识的可能性）保留在责任中。这种体系是以新古典犯罪论体系为基础，吸收了目的行为论犯罪论体系的观点而建立起来的。○27现代新古典的犯罪论体系对不法和责任的理解是：不法是对构成行为（以及在可能情况下，结果的）无价值评价，相反，罪责是对行为人的无价值评价。○28“现代新古典犯罪论体系是一种行为无价值和结果无价值并存的二元论体系，得到了德、日不少学者的赞成，并成为了理论上的通说。”○29
三、德国犯罪三阶层论产生和发展的政治悲情。
德国犯罪构成理论的源头是费尔巴哈的构成要件（Tatbestand），
其基本理论框架雏型出于贝林提出的“行为一构成要件符合性——违法性——有责性——相应的刑罚威吓——刑罚处罚条件”的古典体系，其理论框架定型及发展的兴旺时期是迈尔简化的三阶层犯罪论新古典体系“构成要件符合性——违法性——有责性”，以及梅茨格尔的犯罪论体系、威尔泽尔的目的行为论犯罪论体系。从其理论发展的历史阶段看，它历经了德意志诸侯国封建割据、普鲁士王国对外扩张的战争、德意帝国统一后由农业国向工业化发展、第一次世界大战、纳粹帝国统治以及第二次世界大战等时期。
费尔巴哈的生卒时间为1775年至1833年，这一时期是德意志王国四分五裂、数百个封建诸侯国割据时期。费尔巴哈成长于其中的巴伐利亚王国，若与普鲁士王国国王统治时期比对，它是普鲁士王国腓特烈•威廉一世（1713—1740）、腓特烈二世（1740—1786）、腓特烈•威廉二世（1786—1797）、腓特烈•威廉三世（1797—1840）统治时期。○30在这一时期，德意志王国的政治特征是：各诸侯国是封建的君主专制国家，是容克（贵族地主）为统治阶级的农奴制国家，普鲁士王国则是一个军国主义国家。这一时期的德国并无民主可言，其刑事法治没有良好的民主政治基础。
古典犯罪论体系的创始人贝林生于1866年，1932年去世。其犯罪论体系发表于1905年出版的《刑法纲要》（第3版）和1906年出版的《犯罪论》。从贝林出生到1906年，正是威廉一世统治、俾斯麦对外扩张并统一德国的时期，也是威廉二世实行“世界政策”争取世界霸权时期。在这一时期，德国在政治上、名义上实行君主立宪制，但是，帝国议会中占优势的是容克贵族的代表，一切法律和决议需经皇帝同意方能生效，首相由皇帝任命 ，并只对皇帝一人负责，不对帝国议会负责，○31容克和资产阶级结成联盟，但是，具有封建特权的容克掌握着统治权，在极端的民族主义和军国主义影响下实行军事扩张，还于1897年强占中国的胶州湾，在1900年作为八国联军的主力侵略中国，参与了瓜分中国的殖民活动。这一时期，德国资产阶级的民主政治发育迟缓。这一时期的德国刑事法治同样没有良好的民主政治基础。
新古典犯罪论体系的杰出代表M•E迈尔生于1875年，在1923年去世。在迈尔生活的48年岁月里，他生活在德国统一后的鼎盛发展时期，也在第一次世界大战的战争阴霾中度过，还在魏玛共和国生活了5年，迈尔以贝林创立的古典犯罪论体系为基础，将犯罪论体系简化为“构成要件符合性——违法性——有责性“三阶层，并对贝林的理论进行改造，成为了新古典犯罪论体系的杰出代表之一。新古典犯罪论体系的另一杰出代表是梅茨格尔，他生卒时间为1883年至1962年，其犯罪论体系的形成和成熟阶段主要在20世纪初至20世纪40年代。○32韦尔策尔是目的行为论犯罪论体系的创造者，其生卒日期为1904年至1977年，其目的行为论犯罪论体系于20世纪30年代提出，“从20世纪30年代后半期直至战后，目的行为论风靡一时，该行为论也迫使犯罪论的变更”○33德国犯罪构成理论的框架定型及兴旺发展阶段即迈尔、梅茨格尔和韦尔策尔的犯罪构成理论形成和发展阶段，它主要历经了德皇威廉二世统治、第一次世界大战、魏玛共和国、纳粹帝国等时期。从这几个时期的政治背景看，德国均具有不光彩的政治历史。
威廉二世统治时期的不光彩一面在前文已有陈述。在魏玛共和国时期，德国依然具有大量的封建残余。魏玛共和国虽然是在废除了半封建的君主立宪政体基础上建立的，但是，其议会制是在没有完全摧毁封建专制主义的情况下建立的，旧的、反民主反共和的封建势力在上层仍然存在，因此，其民主制的根基并不十分坚固。由于艾伯特总统和谢尔曼总理“没有勇气清除旧帝国的代表”，主张“在继续发展现存国家机构的基础上实现议会民主制”，“威廉二世流亡国外，却仍占有97000公顷土地，”三四十个皇亲国威仍拥有10亿马克的财产。容克们仍是土地的主人，资本容克贵族仍然控制着军政大权和经济命脉。军队原封不动保留下来，而且不受政府控制，旧帝国的庞大官僚队伍被共和国全盘接受；共和国成了仅仅摘掉了皇冠的旧德国。“学校课程仍然保留着民族主义者和极端残暴的君主政体主义者的无耻谎言”。旧的反对势力的广泛存在和旧的专制思想影响，成为共和民主的最大隐患。○34
新古典犯罪论体系在希特勒纳粹统治时期得到了较大发展，并成为了刑事司法实践指导的理论。当时，新古典犯罪论体系的杰出代表梅茨格尔等刑法学者还参加了纳粹官方的刑法委员会，参与了刑法改革活动○35。韦尔策尔的目的行为论犯罪论体系也是在纳粹帝国时期得到较大展的。然而，希特勒纳粹帝国时期，德国的政治结构特点是：实行一党专制的极权主义独裁统治。纳粹党是极端民族主义、军国主义和封建专制主义等各种反动势力的集合体。“从政治角度看，这一时期的德国可称为封建法西斯资本主义社会形态，从军事经济角度看，可称为军事国家垄断资本主义社会形态。”○36
希特勒的上台实际上宣判了魏玛共和国的终结。希特勒的口述自传《我的奋斗》和纳粹党制订的《二十五点纲领》提出了德国法西斯主义的基本理论。希特勒上台后，就着手建立法西斯恐怖专政，并重整军备。魏玛宪法中有关保证人身、言论、出版、集合、结社等自由的一切条款被废除，议会民主制度被埋葬。纳粹党剥夺了人民所有的民主权利，工会被推垮，工会财产被没收。希特勒凭借授权法宣布：在德国唯一的政党就是民族社会主义德国工人党！其他政党的活动都将受到苦役徒刑的惩罚。全国各地设立了集中营，几十万人被关进去，惨遭拷打和杀害。德国法西斯主义宣称德意志人是高等种族，其他种族都是劣等的，应为德意志人服务，宣传犹太人是劣等种族中最危险有害的，必须灭绝。○37 在“二战”期间，欧州大约有600多万犹太人在德国法西斯的种族灭绝政策下被杀害。为了审理日益增多的政治案件的需要，德国法院更名为“人民法院”，法官们在开庭前要做的第一件事就是在纳粹党旗下行纳粹举手礼，高呼“希特勒万岁”，向元首宣誓效忠。根据档案材料，单是1939年这一年，在监狱中服刑的政治犯就超过30万；而到第二次世界大战结束，由于政治原因被囚禁过的德国人不下100万。而当时德国才有4000多万人。○38
德国新古典犯罪论体系在纳粹帝国时期得到了较大发展，并且是居于通说地位的犯罪构成理论，它无法摆脱自身的厄运，成为了德国法西斯的附庸，成为了纳粹帝国的政治迫害工具。目的行为论犯罪论体系是德国犯罪构成理论发展中具有巨大影响的理论，它产生和发展于纳粹帝国时期，目睹了德国法西斯的种种暴行，它同样出身于悲哀的政治环境。德国现代犯罪论体系是新古典犯罪论体系和目的行为论犯罪论体系结合而成的体系，因此，它不可避免地萦绕着其前身理论的政治悲情。
综上所述，在“二战”结束前，德国犯罪构成理论的发展历经了封建割据的容克农奴制君主专制时期、封建容克资产阶级专政君主立宪制时期、具有浓厚封建色彩的魏玛共和国时期，以及封建法西斯资本主义时期，在这几个时期里，德国深受极端民族主义、种族主义、军国主义、民族复仇主义和法西斯主义影响，因此，资产阶段的民主自由思想并不能很好地扎根于德国，德国未能真正实现过资产阶级的民主政治。良好法治的基础是良好的民主政治。可见，无论是费尔巴哈的“Tatbestand”理论，还是贝林的古典犯罪论体系，或是迈尔的新古典犯罪论体系，抑或是韦尔策尔的目的行为论犯罪论体系，均出身于无奈的、不幸的政治背景。在无民主政治基础的、糟糕的政治背景下，无论其刑法典制订得好坏，无论其犯罪论体系是否科学，都难以实现良好的刑事法治。
“二战”后，由美英法三国扶持建立起来的联邦德国，在吸取第二帝国时期专制主义、魏玛共和国自由主义、第三帝国时期纳粹极权主义等政治经济体制失败教训的基础上，结合本民族特点，基本上按照西方民主政治和自由经济体制的模式，确立了完全的资产阶级政治经济体制，因而资本主义得以健康平稳发展，社会也得到了全面进步。○39德国真正的民主政治建立在二战以后，因此，二战之后，德国刑事法治在随着其民主政治的发展才而得到了良好的发展。
四、启示
德国犯罪三阶层论的产生和发展弥漫着令人心痛的政治悲情，其他犯罪构成理论在产生和发展过程中同样充满着政治悲歌。目前，世界上具有重大影响的犯罪构成理论有三种：（1）犯罪三阶层论。该理论是德国和日本等国家或地区的通说。（2）犯罪构成四要件说。前苏联、俄罗斯、中国等国家以此理论为通说。（3）双层次犯罪构成理论。英国、美国等国家盛行这一理论。
犯罪三阶层论在德国产生和发展过程的政治悲情令人难忘。日本从二十世纪初开始移植、追踪和发展犯罪三阶层论，其间，同样充满着政治悲情。当时，日本是军事封建帝国主义国家，没有真正的民主政治，军国主义思想盛行、对外侵略和穷兵黩武是其重要特征，犯罪三阶层论也曾成为其军事封建帝国主义的附庸。
犯罪构成四要件说发生和发展了十九世纪后期和二十世纪初的沙皇俄国和前苏联，其产生和发展的政治背景也存在悲哀的不幸。十九世纪后期至二十世纪初，俄国也是军事封建帝国主义国家，实行沙皇专制制度，没有民主政治。前苏联是一个中央高度集权的国家，民主政治薄弱，出现过肃反扩大化等亵渎法治的重大事件。犯罪构成四要件说是由沙俄时期和前苏联时期的刑法学者接续研究而得出的理论成果，在充满政治悲情的环境下，在思维规律影响下自然出炉。
双层次犯罪构成理论产生和发展于英国和美国，在英国刑法发展中，其普通法、衡平法和制定法的发展过程影响着双层次犯罪构成理论的产生和发展，期间，英国曾有过民主政治低下、刑罚野蛮，人权状况恶劣、疯狂对外侵略的政治历史。美国双层次犯罪构成理论源自英国，其理论发展过程中，经历了黑人奴隶制时期、漫长的种族歧视时期，曾出现不少政治压迫事件。这一理论曾成为过镇压黑人奴隶的工具、种族歧视压迫工具和政治压迫事件的推手。
可见，当今世界三大犯罪构成理论在其产生和发展过程均不可避免地充满政治悲情。
犯罪构成理论是刑法学犯罪论中的重要理论，是实现良好刑事法治的重要方面，因此，我国应采用科学的犯罪构成理论指导刑事司法实践。世界三大犯罪构成理论的产生和发展均弥漫着政治悲情。虽然如此，许多刑法学者在政治悲情的背景下也能坚持独立的学术人格，按刑法及其理论发展规律追寻科学的犯罪构成理论。德国犯罪三阶层论及其他犯罪构成理论产生和发展中均存在政治悲情的事实告诫了我们：在中国犯罪构成理论改革的争论中，不应把犯罪构成理论产生和发展期间的政治背景和政治意识形态作为争论的焦点。现代刑法理念认为，根据刑法正当性和罪刑法定原则要求，犯罪构成理论应体现社会保护和人权保障的功能。在这一共识的前提下，犯罪构成理论是中性的理论分析工具。因此，在犯罪构成理论争论中应淡化其政治出身，主要应从逻辑性和实用性等技术层面上讨论各种犯罪构成的优劣，并创建、移植或完善符合中国国情的、科学的犯罪构成理论。
犯罪三阶层论、犯罪构成四要件说和双层次犯罪构成理论是世界刑法理论中的三朵奇葩。目前，犯罪构成四要件说是中国法学花园里正在盛开的鲜花，当我们看到德国和日本等国家或地区的法学花园里正在绽放着另一朵灿烂的花朵——犯罪三阶层论时，我们不能因为犯罪构成四要件说曾有令人不快的政治出身而将其掐死，并径直移植德日犯罪三阶层论。犯罪构成理论的废除、移植和完善均应进行深入的研究和争论，若没有深厚的学术积淀，匆忙废除或移植某种犯罪构成理论并非明智之举。

注释：
①参见陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社2007年9月第1版，第47-57页。《代序》第Ⅷ—ⅩⅥ页。
②陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社2007年9月第1版，《代序》第Ⅷ页。
③陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社2007年9月第1版，第51页。
④参见陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社2007年9月第1版，第296-350页。
⑤陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社2007年9月第1版，《代序》第Ⅸ页。
⑥陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社2007年9月第1版，《代序》第ⅩⅥ页 。
⑦陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社2007年9月第1版，第364页。
⑧参见李纯武、寿纪瑜等著：《简明世界通史》（上册），人民教育出版社，1981年12月第1版，第403-407页，以及陈擢《浅析德国现代化的进程与特点》《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》第29卷，《研究生论丛》2005年5月，第70页。
　　债权人代位权是指债权人为保全其债权，以自己之名义行使属于债务人权利之权利。
　　一、债之关系存在
　　这里包括债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系。代位权系债权人代行债务人之权利，故代行者与被代行者之间，必须有债权债务关系之存在，否则即无行使代位权可言。同理，债权人得以自己名义代位行使者，为债务人之权利，若债务人自己并无该项权利，债权人自无代位行使权利可言。因此，债权人对债务人享有债权、债务人对次债务人享有债权是代位权成立的基础和前提。这里需要讨论两个问题，即合法性和确定性。
（一）合法性：债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如赌博之债、买卖婚姻之债，债权人就不能行使代位权。如果债权债务关系并不成立，或者只有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。事实上，合法性当是判断债之关系是否存在的应有之义，当然这里的合法性判断是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。我国《合同法解释》第十一条将合法性作为提起代位权诉讼的条件之一，目的就在于更加严格债权人行使代位权的限制。由于代位权已经突破了债的相对性，债权人可以越过债务人而直接起诉次债务人，如果还依照我国民事诉讼法所规定的提起诉讼的条件，次债务人则难免动辄被诉，而陷于疲于应诉的尴尬境地，加诸这样的一个基本条件，正是体现了代位权制度“最大限度保护债权人”与“平衡各方当事人利益”的价值取向的统一和协调。
至于是否亦要求债务人对次债务人的债权合法，笔者以为无此必要。原因在于，如此要求会严重加大债权人的举证负担，因为代位权人毕竟不是债务人与次债务人关系中的一方，对债务人拥有的债权是否合法，确难了解相关信息，亦难于举证。而次债务人一旦被诉，其完全可凭自己从债权债务关系当中所获之抗辩权对抗债权人，对次债务人来讲亦不失公平。
（二）确定性：是指债务人对债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。这里仅要求债权人对债务人的债权确定，而不要求债务人对次债务人的债权须确定。理由在于，在债权人与债务人之间的债权债务关系尚存争议的情况下，就随意将次债务人牵扯进来，既无助于案件审理，而且对次债务人殊为不公，一方面次债务人很难知晓债权人与债务人之间的债权情况，亦难于举证抗辩；另一方面次债务人被动参与他人之间的纠纷当中，对次债务人来讲难谓公平。而如果次债务人对其与债务人之间的债务持有异议，那么在债权人向次债务人提起代位权诉讼后，次债务人可以主动提出抗辩。如此，则使债权人既不陷于举证维艰的地步，也使次债务人利益得到合理维护。
二、债务人怠于行使权利
债务人虽对次债务人享有权利，但其积极行使权利时，债权人代位权不能成立。只有在债务人应行使又能行使但却怠于行使对次债务人的权利时，债权人代位权才能成立。若债务人客观上不能行使权利，则债权人也不得代位行使。如债务人已受破产宣告，其对于次债务人的权利只能由清算人行使，债权人不得代位行使，债权人代位权自然也不能成立。至于债务人不行使权利有无过错或其他原因，以及是否经债权人催告，都在所不问。即使债务人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，因债权人是以自己的名义行使债务人之权利，不以经债务人或其法定代理人同意为必要。反之，如债务人已经行使权利，虽其行使方法不当或其结果并非有利，债权人也不得再行使代位权，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。
我国《合同法解释》第13条将“怠于行使”界定为“不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张”权利。这样规定的理由是，此种标准较为客观，一方面，债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对此债权人很难举证，债务人也可轻易否定债权人关于其怠于行使债权的指责，甚至有可能会与次债务人联手编造曾经主张过权利的证明，若此，则代位权制度将会形同虚设。因此债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务入主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属于“怠于”之列，以免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权。
三、债权有保全之必要
我国合同法将“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”作为提起代位权诉讼的条件之一，由于我国将保全债权限定为金钱债权，并未包括特定物债权，故理论上只能以债务人无资力为判断标准。依传统民法理论，代位权与保全债务人责任财产相联系，责任财产就是债务人用于履行债务及承担民事责任的所有财产，但实际上，债务人的全部财产在数额上甚至于在质上始终处于不断变化中，一个民事主体，只要实施民事法律行为或事实行为，那么其财产就始终处于变化状态。因此对债务人的资力即债务人的责任财产的衡量应把握一定的时间标准，即应当以债权需要实现之时，也就是债务须履行之时债务人的全部财产状况及数额来确定。因此在判断是否造成损害时就有一个时间标准即债权到期，因为在债权人的债权尚未到期以前，债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害，也不一定会减少债务人的财产。
对债务人的资力即债务人的责任财产还应把握的一个问题是，责任财产存在着不同的类型，每种类型的责任财产在债权保障方面存在着差别，即保障力存在着强弱之分。对有抵押、质押担保的债权，债权人或者占有质押物，或者在债务人没有履行债务时，债权人可以对抵押物行使优先受偿权，债权人债权的实现具有比较现实的物质基础，此时责任财产的保障力非常强，债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害，故债权人不得行使代位权。只有在抵押物、质押物被折价或变卖之后，抵押物或质押物的价值不足以清偿债权时，债权人才会受到损害，债权人在此情况下，可以就不足部分行使代位权。


北安市人民法院 刘亮