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海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省城镇从业人员失业保险条例》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:51:05  浏览:8229   来源:法律资料网
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海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省城镇从业人员失业保险条例》的决定

海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省城镇从业人员失业保险条例》的决定

(2011年9月28日海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)



海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议决定,对《海南省城镇从业人员失业保险条例》作如下修改:

一、将第一条中的“国家”修改为“《中华人民共和国社会保险法》等”。

二、第二条修改为:“本条例适用于本省城镇下列用人单位及其从业人员:

“(一)企业及其从业人员;

“(二)民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织及其从业人员;

“(三)按规定不参照公务员法管理的事业单位、社会团体及其从业人员;

“(四)国家机关及参照公务员法管理的事业单位、社会团体中应当签订劳动合同的从业人员;

“(五)部队所属用人单位中无军籍的从业人员;

“(六)个体工商户及其从业人员。”

三、第三条修改为:“失业人员符合下列条件的,可以从失业保险基金中领取失业保险金:

“(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的;

“(二)依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》有关规定,属于非因本人意愿中断就业的;

“(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。”

四、第四条增加一款,作为第一款:“县级以上人民政府及其相关部门应当加大失业保险基金对预防失业和促进就业的投入,提高失业保险基金使用效率。”

五、第六条第一款修改为:“企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和个体工商户应当按照其从业人员月工资总额的2%缴纳失业保险费,从业人员应当按照本人月工资的1%缴纳失业保险费。”

增加一款,作为第四款:“省人民政府可以根据失业保险基金的收支情况,适时调整失业保险金费率。”

六、第九条修改为:“用人单位及其从业人员应当缴纳的失业保险费数额,由用人单位按月向社会保险经办机构申报,并由社会保险经办机构核定。

“用人单位不按照规定申报应当缴纳的失业保险费数额的,由社会保险经办机构按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构按照该单位的经济状况、从业人员人数等有关情况确定其应当缴纳数额。

“用人单位未办理失业保险登记的,由社会保险经办机构直接核定其应当缴纳的失业保险费数额。

“失业保险费由地方税务机关(以下称社会保险费征收机构)依法征收。

“用人单位应当按照社会保险经办机构核定或者确定的应当缴纳的失业保险费数额,在规定的期限内向社会保险费征收机构缴纳失业保险费。”

七、第十条修改为:“失业保险经办机构应当及时向社会保险费征收机构提供用人单位社会保险登记以及变更登记、注销登记等有关情况。

“社会保险费征收机构应当及时向社会保险行政部门和社会保险经办机构通告失业保险费的征缴情况。”

八、第十一条修改为:“失业保险实行全省统筹。”

九、删去第十五条。

十、第十六条改为第十五条,修改为:“社会保险行政部门、失业保险经办机构、社会保险费征收机构有权核查用人单位的从业人员名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料,但应当为用人单位保密。

十一、第十七条改为第十六条,修改为:“失业保险基金的开支范围:

“(一)失业保险金;

“(二)失业人员在领取失业保险金期间的应缴纳的基本医疗保险费;

“(三)失业人员在领取失业保险金期间死亡的一次性丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金;

“(四)失业人员在领取失业保险金期间接受职业培训、职业技能鉴定、职业介绍补贴费用及自主创业小额担保贷款贴息支出;

“(五)失业人员在领取失业保险金期间被用人单位吸纳再就业的岗位补贴或者社会保险补贴费用;

“(六)稳定就业岗位的在岗培训补贴或者社会保险补贴费用;

“(七)国家或者省人民政府规定的与促进失业人员再就业、创业和预防失业有关的其他支出。

“失业人员在领取失业保险金期间死亡,同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的,其遗属只能选择领取其中的一项。”

十二、第十九条改为第十八条,并将该条第一款中的“发放”修改为“核发”。

将该条第二款修改为:“失业人员在领取失业保险金期间自主创业,可以一次性领取剩余期限的失业保险金。”

十三、第二十条改为第十九条,修改为:“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇:

“(一)重新就业的;

“(二)应征服兵役的;

“(三)移居境外的;

“(四)享受基本养老保险待遇的;

“(五)无正当理由,超过3次拒不接受所在地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的;

“(六)被判刑收监执行或者被劳动教养、强制隔离戒毒期间内的;

“(七)法律、法规规定的其他情形。”

十四、第二十一条改为第二十条,并将该条第一款中的“7个工作日内报失业保险经办机构备案”修改为“15个工作日内告知失业保险经办机构”;第二款中的“报送备案”修改为“告知失业保险经办机构”。

十五、第二十二条改为第二十一条,修改为:“失业人员应当自终止或者解除劳动关系之日起60日内,持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明和个人身份证明到失业保险经办机构办理失业登记和领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。逾期未办理失业登记的,视同重新就业。

“失业保险经办机构应当自受理失业人员失业保险金申领登记之日起20个工作日内,对申领者的资格进行审核确认,并将审核结果以及有关事项书面告知申领者本人。”

十六、第二十四条改为第二十三条,第三十三条改为第三十二条,并将该两条中的“劳动保障行政部门”修改为“社会保险行政部门”。

十七、第二十七条改为第二十六条,修改为:“征缴的失业保险费纳入失业保险基金,任何单位和个人不得挪用。社会保险监督委员会应当依法履行失业保险基金监督职能。

“ 失业保险基金应当纳入社会保险基金财政专户,专款专用,实行收入与支出分开管理。财政部门、审计机关应当按照各自职责,对失业保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督,并接受社会监督。

“ 用人单位和从业人员有权按照规定查询失业保险费缴费记录。

“从业人员发现用人单位未依法为本人缴纳失业保险费的,有权向社会保险行政部门、失业保险经办机构或者社会保险费征收机构举报。

“任何单位和个人有权依法对失业保险基金的违规违纪使用情况进行举报。”

十八、第二十八条改为第二十七条,并将该条中的“地方税务机关”修改为“社会保险行政部门”。

十九、第二十九条改为第二十八条,修改为:“用人单位拒绝社会保险行政部门、失业保险经办机构或者社会保险费征收机构依法对其有关资料核查或者违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定,伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料,或者不设帐册,使失业保险缴费基数无法确定的,除依照国家有关规定征缴外,由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构处应缴数额1倍以上3倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3000元以下的罚款。”

二十、第三十条改为第二十九条,修改为:“用人单位未按时足额缴纳失业保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由社会保险费征收机构处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

“用人单位逾期拒不缴纳失业保险费、滞纳金的,由社会保险费征收机构申请人民法院强制执行。”

二十一、第三十一条改为第三十条,修改为:“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取失业保险待遇的,由社会保险行政部门责令退回所骗取的失业保险金,并处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

二十二、第三十二条改为第三十一条,修改为:“社会保险行政部门、财政部门、失业保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由其上级主管部门责令其改正;给失业保险基金、参保人造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

“(一)未按规定将失业保险费存入失业保险基金专户的;

“(二)截留、挪用失业保险基金的;

“(三)从失业保险基金中提取管理费的;

“(四)擅自减、免或者增加用人单位及其从业人员应当缴纳的失业保险费的;

“(五)擅自减发或者增发失业人员失业保险金和其他费用的;

“(六)不按时足额发放失业保险金和其他费用的;

“(七)违反失业保险基金保值、增值的有关规定,造成失业保险基金损失的;

“(八)丢失或者篡改缴费记录、享受失业保险待遇记录等失业保险数据、个人权益记录的;

“(九)其他违反失业保险法律、法规的行为。”

此外,根据本决定对部分条文的文字作相应的修改并对条文顺序作相应调整。

本决定自2012年1月1日起施行。

《海南省城镇从业人员失业保险条例》根据本决定作相应的修改,重新公布。



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我国三代党领导核心的宪法观
——试论三个代表入宪

( 兰州大学 甘肃 730020 )
【摘要】本文从我国党的三代领导核心的宪法观出发,注重分析了我国三代领导核心对我国宪法制订和修正工作所做出的巨大历史功勋。进而提出“三个代表”是对毛泽东思想和邓小平理论的继承和发展,其入宪不仅仅是全党、全国人民的迫切要求,也是马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的与时俱进发展的需要。最终,我们提出了“三个代表”入宪的形式以及对宪法序言第七自然段的两条修正意见。
【关键词】 实事求是 四项基本原则 三个代表 宪法观
新中国建国以来至今共制定过四部宪法,即54、75、78和82年宪法,对宪法进行了五次大的修订(1979、1980、1988、1993及1999年修订)。同时,在建国初期至54宪法颁布前,还存在着一个具有宪法性质的文件——《共同纲领》。这些宪法和宪法性质的文件在我国进行社会主义建设的不同时期指导着我国社会主义政治、经济、文化的发展,为我国的物质文明和精神文明长期稳定、繁荣和健康的发展起到了不可磨灭的历史作用。
纵观建国以来具有重大意义和影响的几次宪法的制定和修改无不是在党的三代领导核心的宪法思想指导下进行完成的,54年宪法是由毛泽东同志亲自主持制定的,它是毛泽东同志宪法观的忠实反映;82年宪法是邓小平同志在拨乱反正的大势所趋下制定的治国安邦之法,它是邓小平同志宪法观的全面体现;93年与99年宪法的两次修订主要是江泽民同志坚持和发展马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的基础上与时俱进的提出了“三个代表”的重要思想,特别是99年宪法的修正案则是江泽民同志宪法观的真实写照。
从我国宪法制定的过程以及我国三代党领导核心的宪法观的体现上,我们不难发现“三个代表”的思想是对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展,是深入结合我国建设有中国特色的社会主义特殊国情的产物,它为解决我国在改革发展中遇到的诸多问题做出了更全面、更深刻、更透彻的阐述。因此,笔者建议“三个代表”这一重要思想应当作为宪法的总的指导思想与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论一同在我国宪法、宪政建设中居于指导性地位。
一、 毛 泽 东 同 志 的 宪 法 观
毛泽东同志在砸碎旧法统到建立我国第一部54年宪法的立宪道路上起到了决定性的作用,他本人的宪法思想观真实的体现在54年的宪法里面。毛泽东同志曾指出:一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法。毛泽东同志正是从这一根本大法的思想观入手创立了我国立宪的基本原理和制宪的重要经验,提出了实事求是的基本立宪指导原则和民主集中制的工作方法。①
实事求是是毛泽东同志宪法观的核心。54年宪法制定时,毛泽东同志就明确的指出“现在能实行的我们就写,不能实现的就不写。”②根据这一立宪的基本指导原则,54年宪法结合我国当时的国情合理科学适当的制定了我国的基本国体、政体、国民的基本权利与义务等宪法性的内容。从而达到“宪法必须是真正有效的,如果宪法不能由法院强制执行,那么宪法除了空洞的词汇之外,就没有任何实际意义。”(马歇尔语)
民主集中制是毛泽东同志宪法观的灵魂。毛泽东同志在总结1954年宪法时说:“这个宪法草案所以得人心,是什么理由呢?我看理由之一,就是起草宪法采取了领导机关的意见和广大

群众的意见相结合的方法。这个宪法草案,结合了少数领导者的意见和八千多人的意见,公布以后,还要由全国人民讨论,使中央的意见和全国人民的意见相结合。……过去我们采用了这个方法,今后也要如此。一切重要的立法都要采用这个方法。”③可见民主集中制不再单纯的作为党的组织原则,还把它确立为我国的基本政治组织制度。这一制度的确立成为我国以后立宪道路的导航塔、引路灯。
总之,实事求是的立宪指导原则和民主集中制的工作方法是毛泽东同志宪法观的忠实反映和集中体现,它们都从本质上反映了最广大人民的迫切要求,是广大人民群众的经济利益和政治利益的现实体现,也是毛泽东同志爱民、为民、重民的人生观和方法论的具体运用,其思想观和“三个代表”中的“代表最广大人民的根本利益”的思想观在本质具有是共同性和一致性,所以说,“三个代表”的入宪是对毛泽东思想继承和发展。
二、 邓 小 平 同 志 的 宪 法 观
邓小平同志在党的十一届三中全会以来向多次向全党全国人民严肃指出:国要有国法,党要有党纪党法,必须实现“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的立法与执法的局面。在答意大利记者的讲话中再次强调,只有加强法制建设,才能从根本上解决问题,也才能从根本上避免像“文化大革命”那样错误的发生。④邓小平同志一直认为:建设社会主义法制和发扬社会主义民主应当是齐头并进的,要使社会主义民主制度化、法律化就必须要有以宪法为核心的法律保证。因此,完善宪法和保证宪法权威是非常必要的。
坚持四项基本原则是邓小平同志宪法观的精髓。在我国宪法、宪政建设的道路上邓小平同志以建设有中国特色社会主义理论为指导,充分丰富了我国宪法的思想内涵,尤其是以四项基本原则最富有特色,并把它从党的意志转化为国家的意志,转化为宪法指导思想和宪法立法原则。现行宪法是这样表述四项基本原则的:在建设中国特色社会主义理论指导下,“中国人民将继续在中国共产党领导下,在马克思主义、毛泽东思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,完善社会主义的各项制度,发展社会主义民主,健全社会主义法制……逐步把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。这样,从立法上把四项基本原则确定为宪法的基本精神和指导思想,必将大大加强宪法的权威性和稳定性,必将保证宪法在维护国家长治久安的历史进程中发挥更加巨大的作用。
解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的根基。邓小平同志也多次指出:“贫穷不是社会主义,发展不快也不是社会主义。社会主义的特点不是穷,而是富,但这种富是人民的共同富裕。”⑤我们坚持建设中国特色的社会主义就是为解放和发展社会主义生产力,逐步摆脱贫穷,使国家富强起来,使人民生活得到改善。解放和发展社会主义生产力是邓小平同志解决我国在改革开放中所遇到的诸多难题的原则性、根本性的宪法观点。
总之,坚持四项基本原则和解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的真实体现和全面总结。邓小平同志从马列主义政治经济学的最本质原理出发提出了发展社会主义生产力的重要性,提出了“三个有利于”的衡量社会主义的标准,这与“三个代表”中的“代表中国先进生产力发展要求”的思想在本质上是同根同源的,其根本目的是一致的,所以说,“三个代表”的入宪是对邓小平理论的继承和发展;更是生产力与生产关系的迫切要求和时代发展的需要。
三、江 泽 民 同 志 的 宪 法 观
在以江泽民同志为首的第三代党中央领导集体下坚强领导下,高举马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的大旗,坚持理论与实践的高度统一的改革方向,坚决贯彻“主权在民”“人民利益高于一切”、“依法治国”的宪法原则,使宪法作为对人民的根本关怀由应然状态逐步转变到实然状态。
“三个代表”的重要思想是江泽民同志对我国宪法的建设和发展做出的巨大贡献之一。所谓“三个代表”是指:代表中国先进生产力的发展要求,代表中国先进文化的前进方向,

代表中国最广大人民的根本利益。它不仅是我们党保持先进性并始终成为建设有中国特色社会主义坚强领导核心的基本要求,也是我国社会主义宪法建设和确立的本质要求。三个代表的思想体系与我国宪法所代表的根本利益是协调一致的。我们之所以坚持“三个代表”思想的入宪,一方面是对毛泽东同志宪法观和邓小平同志宪法观的继承和发展,是遵循老一辈无产阶级革命家治国兴邦的爱民思想传统;另一方面,也是因为“三个代表”重要思想本身就是与我国的宪法所维护的根本利益相吻合,⑥“三个代表”的入宪也是我国宪法作为国家的根本大法、母法的本身要求,是全国人民的期望所在和根本利益所在。
以德治国思想的提出是江泽民同志对我国宪法的建设和发展作出的又一重要贡献。这一思想要求我们在不断发展和健全社会主义法制的同时要加强社会主义思想道德体系的建设,注重发展先进的宪法文化,立足本国的国情兼容并蓄、与时俱进,使我们国家在法制建设的轨道上有?灾挝幕?恼?芬?己退枷氡U稀R缘轮喂?枷氲南芊ɑ?亟??欣?诘髡?颐窃诟母锓⒄构?讨兴?龅降男挛侍狻⑿率挛铮槐亟??欣?诮饩鑫夜?芊ㄋ?岩源ゼ暗降囊恍┧枷肓煊虻睦Щ蠛鸵赡眩槐亟??欣?谕晟坪徒∪?兄泄?厣?纳缁嶂饕逦镏饰拿骱驼?挝拿鞯慕ㄉ琛?br> 总之,坚持“三个代表”的宪法指导思想地位和以德治国的民主建设方向是江泽民同志在我国宪法建设步入新世纪后对我国宪法的完善和发展做出的两大重要贡献。尤其是“三个代表”思想的提出更是江泽民同志宪法观的真实写照。其作为宪法指导思想的根本地位以被我国党的第一代、第二代领导人潜移默化的运用到宪法的制定和修改之中,我们现在要做的就是要顺应时代的要求,符合广大人民的根本愿望,满足宪法建设的本身要求,将“三个代表”的思想作为指导思想在宪法的修改过程中加以确立。
四、“三 个 代 表” 入 宪 的 可 行 性
“三个代表”的重要思想作为国家的指导学说载入宪法必将是国之所兴、民之所福、举世所盼。我们已经从我国三代党的领导核心的宪法观出发加以分析了“三个代表”入宪必要性与一致性。那么“三个代表”的入宪是否就意味着这四个字的入宪呢?
答案是否定的。正如胡锦涛主席指出的“改期开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展,是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境,宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求,根据实践中取得的重要的新经验和新认识,及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充,使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”⑦因此,我们所要求的“三个代表”的入宪是指三个代表所蕴涵的思想的入宪,而不是形式的入宪,是要求制定一部“反映时代要求、与时俱进的宪法”。“三个代表”的根本目的是使我国的广大人民群众自觉自愿的把这种思想拿来指导自己日常的学习、生活,从而真正把“三个代表”本身所蕴涵的深刻哲理体现出来,贯彻开来。因此,笔者建议将宪法序言第七自然段中经宪法第12条修正案修正过的最后一句话进一步修改为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论思想指引下,全心全意代表中国先进生产力的发展要求,代表中国先进文化的前进方向,代表中国最广大人民的根本利益,进一步坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法制,建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”
具体分析,这里涉及到宪法序言两处修改的设想。第一处修改设想是在“马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论”之后,增加了“三个代表” 重要思想的深刻内涵,即代表中国先进生产力的发展要求,代表中国先进文化的前进方向,代表中国最广大人民的根本利益。这一修改的目的,是确立“三个代表”重要思想在国家政治经济生活和人民群众心目里的指导地位。修改宪法序言这一部分的是因为:“三个代表”重要思想是马列主义、毛泽东思想、

邓小平理论的继承和发展,应当与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论处于同等重要的宪法地位;并使“三个代表”的重要思想像当年的邓小平理论一样,成为能够经受实践检验的真理;使之成为能够推动社会主义事业向前发展的强大理论武器,从而长期主导我们国家和社会的发展方向。第二处修改设想是在宪法序言中增加“建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明”。建设社会主义物质文明和精神文明一直是我党我国人民进行有中国特色社会主义建设中所努力奋斗的,我们早就应当对这两点奋斗目标以宪法的形式加以明确。建设社会主义政治文明,也是我国政治发展过程中早就应当确立的宪法目标。只有在宪法中对这“三种文明”法律地位给予明确才能更有利于这“三种文明”的实现;才能更好的建立社会主义民主、法治与公正。
总之,“三个代表”的入宪只有让其实质与精神入宪才是切实可行的;也才是“三个代表”本身内涵的体现;更是从根本上反映了中国最广大人民群众的心声,而相反仅仅将“三个代表”的表面文字入宪这与其本身的思想就是相矛盾的,也就可能加大我们以后对限权宪法的限权成本,其做法是不可取的。⑧
综上所述,我国三代党领导核心以其自身所具有的合理科学的宪法观指导着我国宪法的一次次制定与修正的工作,三代党中央的领导集体都对我国宪法、宪政的建设和完善作出了不可磨灭的历史功勋。从三代党中央的领导集体核心的宪法观的核心和本质思想上,我们不难看出他们的忧国爱民,发展经济、政治、文化的建国爱国思想,而这一思想与江泽民同志提出的“三个代表”重要思想又是同根同源同质的。因此,“三个代表”思想的入宪必将是大势所趋,人心所向的。正如党的十六届三中全会指出的:对现行宪法修订的这五个"有利于"的目标那样“做到有利于加强和改善党的领导,有利于发挥社会主义制度的优越性,有利于调动广大人民群众的积极性,有利于维护国家统一、民族团结和社会稳定,有利于促进经济发展和社会全面进步。”我们坚信“三个代表”的入宪必将使这一目标更好的实现。同时,我们对“三个代表”思想入宪的形式也提出了一家之言,但其根本目的是希望“三个代表”作为一个具有宪法性指导原则的思想可以尽快的被宪法性文件加以确立,并保持“三个代表”的本质内涵不被歪曲,从而使“三个代表”真正的成为全党、全民和全社会的思想支柱和理论坐标!
【参考文献】
【1】 张春霞:毛泽东宪法思想初探[J],北京:毛泽东思想研究,2003,(3)
【2】 【3】毛泽东选集(第五卷)[M], 北京:人民出版社,1977,126、128
【4】王宝治:论邓小平的宪法思想[J], 北京:求是, 2003,(3)
【5】邓小平文选(第三卷)[M], 北京:人民出版社,1993,256
【6】孙国华,许旭:“三个代表”与我国法制建设[J], 中国法学,2001(1)
【7】胡锦涛:《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》, 见2002年12月5日《人民日报》。
【8】John A.Hawgood: 现代宪法新论[M], 北京:商务印书馆,212页
【作者简介】 孟 波 男 山东德州人(1978~ )现为兰州大学法学院硕士研究生
【通联方式】TEL:013679401626 0931-8659314 E-mail:mengbo163@163.com
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徐某等与孝感市南申饲料药物有限责任公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
孝感市中级人民法院(2003)孝民三初字第55号、湖北省高级人民法院〔2004〕鄂民三终字第31号判决书。

二、案件要旨
根据员工侵犯企业的商业秘密的表现形式,可能存在着三种性质的行为,即违约行为、侵权行为及不正当竞争行为。相对其它两种行为而言,员工的行为侵犯企业的商业秘密,并构成不正当竞争需要满足过多的前提条件,在实践中很难完全符合,故企业很少以员工的不正当竞争行为侵犯其商业秘密为由提起诉讼。

三、基本案情
原告南申公司成立于2001年3月,主要生产、销售添加剂预混合饲料,被告徐某自南申公司成立后便在该公司从事销售科长工作,并参与南申公司开辟了包括河南在内的四个省的市场。2002年2月1日,南申公司与徐某签订劳动合同,约定合同有效期为3年;徐某负责—个办事处(咸阳)的全面工作及其他市场的开发等工作;自1999年元月1日起计算工龄;徐某在职期间及解除合同后,不得对外泄露南申公司的商业秘密;徐某在职期间销售其他厂家同类产品,给南申公司造成经济损失的,应当赔偿;徐某对外泄露南申公司的商业秘密及技术秘密,由徐某赔偿南申公司1万元至5万元的经济损失。
绿环公司成立于2002年2月,曾与南申公司有业务关系。2003年7月,绿环公司预混合料销售部负责人找徐某试销该公司生产的预混料,每吨价格比南申公司的同类产品便宜,另2吨不收钱,不久,该公司聘徐某负责其河南地区的销售工作,并分配给徐某一辆汽车,让其领取九、十、十一月份工资、若干利润分成奖励,并报销电话费。此期间,徐某为绿环公司销售预混合料87吨(其中2吨没收钱)。2004年10月,徐某又以绿环公司的名义与原南申公司客户恒泰公司签订销售20吨产品的总经销合同。
后南申公司以徐某、绿环公司侵犯其商业秘密为由向孝感市中级人民法院起诉。

四、法院审理
孝感市中级人民法院经审理后认为,被告徐某系原告南申公司的销售人员,双方签订的劳动合同属有效合同,其中约定员工负有保守公司经营信息秘密的义务,而徐某帮助绿环公司销售同类产品的行为违反了合同约定。绿环公司曾与南申公司间有业务关系,并在明知徐某为南申公司销售人员的情况下,却采取不正当手段利诱徐某为其在南申公司已开辟的河南市场销售该公司的同类产品,影响了南申公司在河南市场的销售,造成其一定经济损失。徐某、绿环公司的行为,侵犯了南申公司的商业秘密,依法应根据各自所应负的责任承担南申公司因侵权所造成的经济损失。徐某还应根据给南申公司所造成的经济损失程度,酌情承担违约金3万元。综上,法院判决徐某立即停止销售绿环公司生产的预混饲料;在判决生效之日起三日内向南申公司支付违约金3万元,赔偿经济损失及其它合理费用共计13万余元。绿环公司在102429元范围内承担连带赔偿责任。
判决后,徐某、绿环公司均不服,共同向湖北省高院提起上诉。
徐某上诉称:原审判决认定事实错误,其与南申公司之间是购销关系,而不是劳动关系,且南申公司所提交的产品利润率没有证据支持;其未泄露南申公司的商业秘密;本案属于劳动合同纠纷,应先行仲裁,本案违反了法律程序。绿环公司的上诉理由为:本案是违约之诉,原审法院超越南申公司的诉讼请求,以侵权判令绿环公司承担连带责任是错误的;南申公司并无商业秘密,故而其侵权责任就无从构成;因此,原审法院对事实的认定存在错误。
南申公司当庭答辩称:其与徐某之间签订的劳动合同合法有效;徐某与绿环公司一起共同实施了不正当竞争行为,侵犯了其商业秘密。
针对上诉人的上诉理由,湖北省高院经审理后认为:
一、关于上诉人徐某认为其与南申公司之间是购销合同关系;上诉人绿环公司认为本案是违约之诉,原审法院超越南申公司的诉讼请求,以侵权判令上诉人绿环公司承担连带责任是错误的的上诉理由。
南申公司起诉状中所称的起诉理由为,徐某、绿环公司实施了不正当竞争行为,侵犯了其商业秘密,因此请求判令两被告承担赔偿违约金和经济损失。故本案系一个劳动合同的违约之诉和不正当竞争的侵权之诉相互竞合的案件。根据徐某与南申公司签订的劳动合同的约定及其履行情况,可认定徐某系南申公司的工作人员,故徐某上诉称其与被上诉人间为购销合同关系的主张不成立;根据法律规定,南申公司在本案中关于劳动违约赔偿和不正当竞争侵权赔偿的二个已产生竞合的诉讼请求中,只能根据本案实际主张其中的一项权利。从本案在原审中的整个审理过程和所查明的事实来看,南申公司就本案的案由已明确为不正当竞争案,故原审以不正当竞争为案由是正确的。上诉人绿环公司的上诉理由不成立。
二、两上诉人认为被上诉人南申公司所主张的销售客户资料信息不构成商业秘密的上诉理由。
判定南申南申公司主张的销售客户资源信息是否构成商业秘密的问题,应看其是否符合商业秘密的构成要件,即秘密性、价值性和经权利人采取了保密措施。本案中,南申公司每年向徐某派出工作人员,由徐某再将这些人安排在销售点上,销售点所在地的市场开发和前期的资金投入都是由南申公司负担的。所有的销售点连在一起,与徐某一起共同组成了南申公司销售网络和客户资源,成为南申公司和徐某共同掌握的经营信息。该信息是不能从公开渠道直接获取的,故具有秘密性;南申公司在该销售网络所在地的市场上分销了产品,为其带来了经济利益,故具有价值性;南申公司与徐某签订的劳动合同中,对南申公司的商业秘密的内容、徐某的保密义务进行了约定,故可认定南申公司已采取了合理的保密措施。因此,南申公司的上述经营信息已构成商业秘密。
徐某在南申公司任职期间,为谋取经济利益,利用其掌握的南申公司销售客户资源,在未征得南申公司同意的前提下,非法使用了上述信息,以绿环公司名义与原南申公司客户恒泰公司签订销售合同;而绿环公司在明知徐某为南申公司销售人员的情况下,通过徐某利用南申公司已开辟的有关市场和销售网络销售自己公司的产品。徐某的行为已构成披露、使用南申公司的商业秘密,而绿环公司的行为构成了擅自使用南申公司的商业秘密,两者的行为均已构成对南申公司商业秘密的侵犯。故徐某上诉称其未泄露南申公司的商业秘密,绿环公司上诉称南申公司没有商业秘密的理由均不能成立。
综上所述,湖北省高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
 在前两个案例中,我们已经谈到了根据员工侵犯企业的商业秘密的表现形式,可能存在着三种性质的行为,即违约行为、侵权行为及不正当竞争行为。本案中,法院认定南申公司的诉由为不正当竞争侵权之诉。那么,当事人选择以不正当竞争行为侵权提起商业秘密诉讼需要符合哪些条件,本案二审法院对案件诉由的认定又是否存在错误呢?
根据《反不正当竞争法》第二条第二款:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”同时,该法对经营者所下的定义为:经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。据此可知,构成不正当竞争行为的主体具有特定性,即只能是“经营者”,且该“经营者”主观上须要有以不正当竞争为目的的心理状态。因此,通常情况下,由于企业员工与用人单位不存在竞争关系,也没有以竞争为目的的主观心理,故其对用人单位商业秘密的侵犯在大多数情况下并不能构成不正当竞争行为。
但同时,根据国家工商行政管理局1995年发布、1998年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条第四项:“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”也属于反不正当竞争法领域内的侵害商业秘密的范畴。故可知,当员工侵犯企业的商业秘密的行为在某些条件成就时,亦构成不正当竞争行为。这些前提条件包括:(1)员工自身也成为了经营者。包括在职员工私下或离职后,独立或与他人一起从事与企业经营相同或类似的业务活动;(2)员工实施了侵犯企业商业秘密的行为;(3)员工所从事的经营活动与企业存在着竞争关系,并以竞争为目的。由于员工与企业存在着雇佣的人身关系,只要其在私下或在离职后从事与企业相同或类似的经营活动,即可推定其竞争目的的存在;(4)造成了一定的危害结果。员工侵犯企业的商业秘密,侵害了企业的商业秘密权,给企业造成了现实利益的损失,或使企业丧失了潜在的竞争优势。同时,还扰乱了公平竞争的市场经济秩序。
由此可见,由于本案中的徐某并不属于《反不正当竞争法》所称的“经营者”,其主观上也不具有与南申公司进行竞争的目的,故不符合不正当竞争行为的要件。因此,二审法院经审理后认为,本案是劳动合同的违约之诉和不正当竞争的侵权之诉相竞合的案件,并根据在整个审判过程和所查明的事实,认定本案原审法院以不正当竞争为案由是正确的认定是存在问题的。
应当看到,由于劳动者侵害用人单位商业秘密的行为同时具备符合不正当竞争行为构成要件的情况较为少见,只有在少数情况下才能构成并为法院所认可。故在实践中,我们并不推荐企业采取此种诉由对员工提起商业秘密侵权诉讼。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。