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上海市公有住宅售后管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 20:01:10  浏览:9945   来源:法律资料网
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上海市公有住宅售后管理暂行办法

上海市人民政府


上海市公有住宅售后管理暂行办法
上海市人民政府


(1994年12月17日上海市人民政府发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布 2001年1月9日发布的上海市人民政府令第95号将本文废止)

第一章 总 则
第一条 (目的和依据)
为了加强本市公有住宅出售后使用、维修的管理,根据国家和本市有关房产管理的规定,制定本办法。
第二条 (有关用语的含义)
下列用语在本办法中的含义:
(一)业主,是指住宅区域内居住房屋和非居住房屋的所有人。
(二)自用部位,是指单元房屋内业主自用的客厅、房屋、厨房、卫生间、阳台、天井和庭园(含围墙)以及室内墙粉饰等部位。
(三)自用设备,是指单元房屋内业主自用的门窗、浴缸、抽水马桶、各类表具等设备。
(四)共用部位,是指整幢房屋业主共同使用的楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、门厅、传达室、内天井以及房屋承重结构、外墙、外墙面、走廊墙和墙面粉饰等部位。
(五)共用设备,是指整幢房屋业主共同使用的上下水管道、落水管、共用照明灯具、垃圾通道、天线、水箱、水泵、电梯、避雷装置和消防器具等设备。
(六)公共设施,是指住宅区域内业主共同使用的道路、上下水管道、窨井、化粪池、垃圾废弃物储存设施、照明路灯、绿化地等设施。
(七)房屋承重结构,是指房屋的楼盖、屋顶、梁、柱、承重墙体等。
第三条 (适用范围)
本办法适用于本市范围内按照《关于出售公有住房的暂行办法》向个人出售的公有住宅。
第四条 (主管部门)
上海市房屋土地管理局(以下简称市房地局)是本市公有住宅售后管理的行政主管部门。
区、县房地产管理部门是本辖区公有住宅售后管理的行政主管部门,业务上受市房地局领导。
公用、市政、环卫、园林、规划、电力、邮电、民防等部门应当按照各自职责,做好住宅售后管理工作。区、县人民政府应当加强领导、检查督促,做好公有住宅售后管理的组织协调工作。
第五条 (售后管理原则)
公有住宅售后管理实行业主自治管理与物业管理单位专业管理相结合的原则。

第二章 管理组织
第六条 (业主管理组织)
一幢房屋公有住宅出售率达到30%以上的,出售单位应当在1个月内会同业主设立业主管理小组(以下称房管小组);一个住宅区域公有住宅出售率达到30%以上的,应当设立业主管理委员会(以下简称管委会)。
住宅区域范围由住宅所在地的区、县房地产管理部门根据公共设施与房屋的相关程度、房屋总面积予以确定。
相对独立的一幢房屋也可以按幢设立管委会,行使管委会和房管小组的职责。
第七条 (房管小组成员)
房管小组成员应当具有完全民事行为能力,由本幢房屋内业主协商或者选举产生。房管小组组成人数应当为3人以上的单数。
第八条 (房管小组的职能)
房管小组具有下列职能:
(一)代表和维护业主的权益,负责本幢房屋的管理;
(二)听取和反映业主对房屋修缮等有关方面的提议和意见;
(三)决定本幢房屋内修缮基金的使用和支付,当住宅修缮基金不足时,负责筹集;
(四)决定本幢房屋共用部位和共用设备的修缮;
(五)协助调解房屋使用、修缮纠纷;
(六)执行业主代表大会和管委会作出的决定;
(七)督促业主遵守业主公约和房屋使用公约。
第九条 (业主代表大会的召开)
一个住宅区域公有住宅出售率达到30%以上的,住宅所在地的区、县房地产管理部门和售房单位应当在1个月内组织召开第一次业主代表大会。
管委会设立后,业主代表大会每年至少召开一次。
经15%以上业主代表提议,管委会应当在接到该提议后15日内就所提议题召开临时业主代表大会。
业主代表大会必须有半数以上业主代表出席才能举行。
第十条 (业主代表大会代表)
业主代表大会代表由本住宅区域内房管小组成员组成,每位代表享有平等的表决权。
第十一条 (业主代表大会的职权)
业主代表大会行使下列职权:
(一)选举、罢免管委会成员;
(二)听取并审议通过管委会工作报告;
(三)决定本住宅区域内有关业主共同利益的重大事项;
(四)审议通过业主公约和管委会章程;
(五)改变或者撤销管委会作出的不当决定;
(六)监督管委会工作。
第十二条 (管委会的成立)
第一次业主代表大会选举产生管委会成员,应当报住宅所在地的区、县房地产管理部门办理登记,并提交下列材料:
(一)设立管委会的登记申请书;
(二)管委会章程;
(三)管委会成员名单;
(四)办公场所证明文件。
区、县房地产管理部门应当自受理登记申请之日起15日内完成登记工作;对不符合本办法规定条件的,不予登记,并作出书面决定。
管委会成员每届任期2年,可以连选连任。管委会委员为兼职,管委会主任可以为兼职也可以为专职。
第十三条 (管委会的职能)
管委会具有下列职能:
(一)代表和维护业主的权益,负责本住宅区域内房屋的管理;
(二)召集、主持业主代表大会;
(三)负责向业主代表大会汇报工作;
(四)提出拟订或者修订业主公约、管委会章程的草案;
(五)决定选聘、解聘物业管理单位,代表业主与物业管理单位签订物业管理服务合同;
(六)管理住宅修缮基金;
(七)审议物业管理单位制订的年度修缮管理计划并监督其执行,审议住宅区域管理服务的重大措施;
(八)决定公共设施修缮基金和高层电梯、水泵更新基金的使用;
(九)督促业主遵守房屋使用公约和业主公约;
(十)法规、规章和管委会章程赋予的其他职能。
第十四条 (对有关决议、公约、章程的限制)
管委会决议、业主公约、管委会章程和业主代表大会决议,不得与法律、法规、规章相抵触。
违反前款规定的,区、县房地产管理部门有权予以纠正。
第十五条 (物业管理单位条件)
从事住宅售后管理服务的物业管理单位须具备下列条件,并向工商行政管理部门办理登记注册,领取营业执照后方可开业:
(一)有符合规定的名称、组织机构、章程和固定的经营场所;
(二)具有10万元以上的注册资金;
(三)具有8名以上的专业技术管理人员,其中中级职称以上的须达到30%;
(四)法律、法规规定的其他条件。
物业管理单位应当在领取营业执照后的1个月内,向登记机关所在地的区、县房地产管理部门备案。
第十六条 (房屋管理服务合同的订立和内容)
一个住宅区域应当由管委会委托一个物业管理单位承担房屋售后的管理服务。接受委托的物业管理单位必须与管委会签订房屋管理服务合同。
房屋管理服务合同应当包括下列内容:
(一)管理服务事项;
(二)管理服务权限;
(三)管理服务标准;
(四)管理服务费用;
(五)管理服务期限;
(六)违约责任;
(七)双方约定的其他权利、义务。
房屋管理服务合同范本由市房地局制定。
房屋管理服务合同签订后,应当在15日内报区、县房地产管理部门备案。
第十七条 (物业管理基本内容)
下列事项由管委会委托物业管理单位进行管理服务:
(一)共用部位、共用设备的修缮和管理;
(二)公共设施的修缮和管理;
(三)社区服务配套设施的经营和管理;
(四)房屋修缮基金的财务管理;
(五)物业档案资料管理;
(六)委托管理服务的其他事项。

第三章 住宅使用管理
第十八条 (相邻住户关系准则)
相邻住户应当按照有利居住、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理房屋使用、给排水、通行、通风、采光、维修、环保等方面的关系。
在修缮共用设备时,有关相邻住户应当予以配合。因修缮造成相邻住户房屋或者设备损坏和其他财产损失的,责任人应当予以修复或者赔偿。相邻住户阻挠修缮的,由房管小组协调处理;因相邻住户阻挠修缮造成房屋及他人人身财产损害的,由阻挠人承担赔偿责任。
第十九条 (房屋使用公约)
售房单位在出售公有住宅时,应当制定房屋使用公约。购房人应当在签订房屋买卖合同的同时,签署房屋使用公约。
房屋使用公约范本由市房地局制定。
第二十条 (业主公约)
业主公约是对本住宅区域全体业主具有约束力的有关房屋使用、修缮、管理等方面的共同行为守则。
业主公约范本由市房地局制定。业主代表大会可以根据本住宅区域的实际情况,参照范本制定业主公约。
业主公约须经业主代表大会通过后生效。
第二十一条 (房屋使用中的禁止行为)
房屋使用中禁止下列行为:
(一)擅自改动房屋主体承重结构;
(二)擅自在内天井、天井和庭园内搭建;
(三)擅自移装共用设备;
(四)占用共有部位、共用设备;
(五)侵占绿化地、损坏绿化或者围护设施;
(六)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第二十二条 (住宅改建)
业主改建房屋或者改变房屋主体承重结构,应当按规定向规划管理部门申领建设工程规划许可证;改建房屋或者改变房屋主体承重结构对相邻住户有妨碍的,还应当征得相邻住户的书面同意。
第二十三条 (住宅使用性质的改变)
第二层及第二层以上的住宅不得改变使用性质。
除前款规定外,改变住宅使用性质须符合下列条件,并经房屋所在地的区、县房地产管理部门批准:
(一)不影响房屋安全;
(二)不妨碍相邻住户的使用或者对相邻住户有妨碍但已征得相邻住户书面同意。
业主改变住宅使用性质从事经营性活动,须经区、县房地产管理部门批准后,方可向工商行政管理部门办理登记注册和申领营业执照。
第二十四条 (室内搭建)
室内搭建不得影响房屋安全、周围环境和市容观瞻。
第二十五条 (生活垃圾和粪便清运)
生活垃圾和粪便由环卫部门按规定负责清运。

第四章 住宅修缮管理
第二十六条 (修缮更新的责任和费用)
修缮责任的划分:
(一)自用部位、自用设备的修缮、更新责任,由单元房屋业主承担,费用由单元房屋业主自理。
(二)房屋承重结构、共用部位及共用设备的修缮、更新责任,由整幢房屋业主按各单元房屋建筑面积比例共同承担,费用在住宅修缮基金中列支,但高层住宅电梯、水泵的大修更新费用在电梯、水泵大修更新基金中列支。
(三)公共设施的修缮、更新,按照公有住宅出售前的规定办理;其中道路、照明路灯、绿化地的修缮、更新费用在公共设施修缮基金中列支,不足部分在城市维护费中列支。
(四)社区服务配套设施的修缮、更新、改造责任,由该设施的所有人承担,费用在经营管理收入中列支。
共用部位、共用设备以及公共设施,凡属人为损坏的,由行为人负责修复或者赔偿,费用由行为人承担。
第二十七条 (报修)
自用部位和自用设备的损坏,由单元房屋业主自行报修;共用部位和共用设备的损坏,由房管小组成员负责报修;公共设施的损坏,由管委会成员负责报修。
自用部位和自用设备的损坏,业主可以向该住宅区域的物业管理单位报修,也可以向其他修缮单位报修。
第二十八条 (物业管理单位的职责)
接受委托的物业管理单位,应当按房屋管理服务合同的约定,对自用部位、自用设备、共用部位、共用设备和公共设施进行修缮、更新和管理。
对业主的报修,物业管理单位应当当场登记,确定修缮时间,按规定的质量标准及时修缮,并按标准收费。
第二十九条 (住宅修缮基金的筹集)
公有住宅出售后,应当建立住宅修缮基金。住宅修缮基金由售房单位和购房人在办理售房手续时按下列标准缴纳:
(一)多层住宅的售房单位按出售房屋每平方米建筑面积成本价6%的比例缴纳;高层住宅的售房单位按出售房屋每平方米建筑面积成本价12%的比例缴纳。
(二)购房人按所购房屋每平方米建筑面积成本价1.5%的比例缴纳。
住宅修缮基金不敷使用时,由房管小组按各单元房屋建筑面积比例向业主筹集。业主可以使用本人及其同住人的住房公积金支付住宅修缮基金。
公有住宅出售成本价标准,由市房地局会同有关部门拟订,报市人民政府批准后公布。
第三十条 (住宅修缮基金的管理)
住宅修缮基金以管委会的名义存入金融机构,利率不低于城乡居民存款利率。
住宅修缮基金应当按幢立账,按户核算。管委会可以委托物业管理单位管理具体账务。管委会成立前,住宅修缮基金由售房单位管理;管委会成立后,由售房单位转交管委会管理。
住宅修缮基金应当专项用于本幢房屋共用部位和共用设备的修缮、更新,不得挪作他用。
住宅修缮基金的收支情况,物业管理单位应当定期公布,并接受管委会和房管小组的监督。
第三十一条 (住宅转让及修缮基金的处理)
业主转让住宅应当报告房管小组,并办理户名变更手续。
业主转让住宅的,其缴纳的住宅修缮基金不予退还,继续用作该住宅的维修。住宅修缮基金中原个人缴纳的剩余部分,应当在房管小组和物业管理单位见证下予以结算,由受让方向转让方支付。
第三十二条 (电梯、水泵大修更新基金的筹集和管理)
高层住宅电梯、水泵大修更新基金由售房单位在办理售房手续时,从售房收入款中按规定标准提取。
使用高层住宅电梯、水泵大修更新基金,由房管小组向管委会提出申请,经管委会批准后按规定列支。
管委会成立前,高层住宅电梯、水泵大修更新基金由房屋所在地的区、县房地产管理部门存入金融机构,设立专门账户,按城乡居民存款利率计息;管委会成立后,移交管委会管理。
第三十三条 (公共设施修缮基金的筹集和管理)
公共设施修缮基金由售房单位在办理售房手续时,从售房收入款中按规定标准提取。
使用公共设施修缮基金,由管委会会同物业管理单位编制年度计划,按规定列支。
在管委会成立前,公共设施修缮基金由房屋所在地的区、县房地产管理部门存入金融机构,设立专门账户,按城乡居民存款利率计息;管委会成立后,移交管委会管理。
第三十四条 (住宅修缮的收费标准)
物业管理单位应当按规定公布住宅修缮的收费标准,并严格按规定收费。
第三十五条 (公用电费和电梯水泵运行费)
一幢房屋按本办法规定已成立房管小组的,在向供电部门办理手续后,其公用照明和高层住宅电梯、水泵的电费按居民生活用电标准核收。
高层住宅电梯、水泵运行费的收取办法和标准由市房地局规定。
前款规定以外的公用电费应当按实结算,由整幢房屋业主按各单元房屋建筑面积比例分摊。
第三十六条 (住宅管理费)
住宅管理费由物业管理单位管理人员经费、办公经费等构成。
住宅管理费由业主向提供管理服务的物业管理单位支付。
住宅管理费的收取标准由市房地局提出,经市物价局核定后执行。

第五章 法律责任
第三十七条 (擅自改建、搭建的处罚)
违反本办法第二十一条、第二十二条规定,擅自改建房屋或者改变房屋主体承重结构的,由规划管理部门按照城市规划管理的法律、法规、规章予以处罚。
第三十八条 (其他违法行为的处罚)
违反本办法规定,有下列行为之一的,由房屋所在地的区、县房地产管理部门予以处罚:
(一)擅自在内天井、天井和庭园内搭建,损坏围护设施的,责令限期改正,并可处以1000元以上1万元以下的罚款;
(二)售房单位不支付住宅修缮基金的,责令限期改正,并可处以1万元以上5万元以下的罚款;
(三)擅自改变住宅使用性质的,责令限期改正、恢复房屋使用性质,并可处以1000元以上1万元以下的罚款。
第三十九条 (违约处理)
物业管理单位或者管委会违反房屋管理服务合同约定,任何一方当事人有权解除合同,并可以要求另一方承担违约责任。
第四十条 (对不缴纳费用的业主的处理)
对不缴纳各项应缴费用的业主,管委会或者物业管理单位可以督促其缴纳;拒不缴纳的,管委会或者物业管理单位可以根据业主公约、房屋使用公约和管委会章程采取必要措施,也可以向人民法院提起诉讼。
第四十一条 (复议和诉讼)
当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第四十二条 (纠纷处理)
当事人因房屋使用、维修、管理等发生纠纷的,可以依法向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院提起诉讼。

第六章 附 则
第四十三条 (参照适用范围)
《关于出售公有住房的暂行办法》颁布前向个人出售的公有住宅的管理,参照适用本办法。
第四十四条 (应当用解释部门)
本办法的具体应当用问题,由市房地局负责解释。
第四十五条 (施行日期)
本办法自1995年1月1日起施行。



1994年12月17日
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刍议法官的职业思维方式

刘晓春


引言:法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的人,与其他行业人员的最大区别在于他们内在的思维观念,而不是法律知识。对于法官而言,思维方式甚至比法律知识更为重要。因为法律知识可以随时学习,法律条文可以随时查找,但是思维方式却是要靠长期的专门训练才能养成的。2001年12月最高人民法院院长肖扬同志提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念,与之相适应,现代司法理念对法官的思维方式提出了新的要求,要求我们将权利义务的分析作为逻辑线索来思考,注重法律真实优于客观真实,程序公正优于实体公正,普遍正义优于个案正义。而现行司法制度和诉讼观念则制约了法官的思维方式,笔者就此略陈管见,以求教于同行。
一、法律思维与法官的职业思维方式
所谓思维,一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映,并以语言、文字等形式加以表现。
思维方式是主体在实践基础上形成的模式化和相对稳定的思维定势和思维框架。它是潜移默化地渗透、积淀、凝结并固定在人们意识中的思维定势;它通过有意识或无意识的形式外化于人们的行为、决策、认知和评价活动中。思维方式有一个演化、变革、继承、移植的问题,也即现代化的问题。我们从总体上已确立了实践思维方式,但思维方式的变革不可避免地带有前人思维方式的积淀,思维的惯性深层次地滞碍着思维方式的现代化。
说到法官的职业思维方式,首先要对法律思维进行界定,法律思维与另外三种与公共决策有关的典型思维方式,即政治思维、经济思维、道德思维有所不同,所谓法律思维,就是按照法律的逻辑来观察、分析、解决一个社会问题的思维方式;政治思维最大的特点就是强调政治上的利弊权衡;经济思维强调考虑如何用更少的投入获得更多的产出,即成本与收益的问题;而道德思维则把道德上的善恶评价作为第一考虑因素。因此,如果一个人选择用法律来思维,那么,他就会在一般情况下,把政治上的利弊、经济上的效益、道德上是否高尚视为第二位的考虑因素,而把合法性作为第一位的考虑因素。因而,对法律思维的概念,最简单的定义就是合法性思考。法律思维在从事法律工作的法官、检察官、律师这三种人中表现得最典型,因而在分析法律思维的基本规则时,主要就是以法官的法律思维为参照对象。法官的职业思维当然是能够体现法官职业特点,实现司法公正的职业思维,就是指在行使国家司法权的过程中,为了能够公正、公平的处理案件,法官按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的理性思维方式。通过与大众思维方式的比较,法官职业思维的特殊之处可以表现得更为明显。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的,“法官具有的是技术理性,而普通人具有的是自然理性,……对法律的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”。这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同,而是根据职业的专门逻辑进行的,并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成。
二、法官职业思维的特性
(一)、职业术语性
法官运用职业术语进行观察、思考和判断,这不是大众必备的思维要素。法律是一种专门的技术知识,法律术语是这项专门知识中的最基本的要素。相当广泛的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象,一概可以运用法律职业术语转化为法律问题进行分析判断。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。现代法治社会之所以能够从法律的层面上来判断和解决广泛的社会问题。这主要是由于法律专业化程度的提高。而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成,而这种技术知识又必须借助特定的职业术语加以表达。
(二)独立性
法官思维是一种独立性思考。1983年在加拿大举行的司法独立第一次世界大会 通过的《司法独立世界宣言》规定:“司法机关应当独立于行政机关及立法机关。”审判独立 作为一项司法制度原则,理论上应当包含三个层面的含义和内容:一是司法权独立:二是法 院对外独立;三是法院内部独立。
法官的独立思维是建立在法院独立审判的基础上的,独立审判是公正司法的前提和保 障。独立审判的实现必须依托于法官的独立思维来体现,法院作为组织,本身不具有理性的 思维能力,作为个体的法官才是实现独立审判的主体。也就是说,审判独立的抽象概念,最 终只能以法官独立思维的形态表现出来。而现实情况却是法官始终要面对来自社会各个层面 的影响审判工作和独立思考的因素,因为法官不能生活在理想化的法律世界里。这样,一个 相对独立的自由的思维空间对于法官来说是非常重要也是非常必要的。这个空间只能由法官 依靠自身的职业素养来构筑,以使自己还能够在理想化的法律王国里自由地思考和呼吸,保 持超然和理智的心态,抵制社会的、政治的、经济的压力及非法的诱因对法官思维的控制与 影响,避免法律的完整性和统一性遭受损害,最大限度的实现司法公正。
(三)客观性
我们知道,法官面对的永远都是已经发生了的事情,通过证据来查找案件事实的每个片段,再将所有片段依法律逻辑联系起来,以重组案件“事实”,就成为法官在诉讼中的主要任务。因此,离开了证据来谈论法官的思维,就等于在建造空中楼阁。通常来讲,法官的思维方法总是坚持三段论推理方法,但这并不等于说法官的论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑是为了保证法律的结论能够被合理地推出,并结合相关证据,对理由进行阐明和论证,从而让当事人和全社会看到这个结论是出自理性的,是具有说服力的。当然,法律思维并不绝对排斥情感因素,但法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是要服从规则而不是首先听从情感。法官对情感的考虑,都必须在法律规则的范围内谨慎地斟酌涉及感情的问题,因此,在法官的思维方式中,情绪化、感情化的倾向必须克服,否则就难以成为一个合格的法官。
(四)程序性
程序的合法性、公正性在诉讼中占有重要地位,这是由诉讼的规律所决定的。在科学研究中,学者们总是在找到事物的客观事实后下结论,在没有发现真理的情况下,是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中,即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下,法官仍然要对案件事实作出最终的判断,因为司法的目的不是求真,而是求善,是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题,才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的法律事实,而不可能追求客观事实。法庭上的形式合理性是最高理性。司法活动不应该过分强调“具体问题具体分析”,而应强调法官应当依托程序进行思考,充分认识程序公正的独立价值,承认由程序公正所得出的结论。程序合理性思维在司法中对于法官审判案件的重要意义,就是对法官的引导和约束。引导指要求法官排斥非法律因素对思维的干扰,理性判断,形成结论;约束指法官依据程序思考,最大限度地杜绝了自由裁量权的随意性,依法约束法官的行为和思想。通过强调法官思维的程序合理性,法官所作出的判决才能更容易被当事人双方所接受,因为这一结论是一个公正的人按照公正程序作出的。
(五)、中立性
法官思维是一种中立性思考。司法中立是司法权威的一个重要保障,是司法获得 公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立;司法权在政府与民众、公 与私之间的中立;司法权在诉讼当事人之间保持中立。具体内容包括:法官与案件和案件 当事人没有利害关系,即主体中立;诉讼制度的设计使法官处于与当事人“等距离”的不偏 不倚的中立地位,即制度中立:裁判案件的法官有良好的品行和能力,用中立的立场、语言 和方式驾驭庭审,即庭审中立;法官始终以一个“正义的守护者”的身份来实现司法公正。 中立性思考中最重要的,是法官相对于当事人和案件的中立。它表现在法官在司法活动中分 析错综复杂的法律关系时必须与双方当事人保持同等的司法距离。这种中立的思维距离对于 消除司法活动当中常常出现的心理定式具有很强的功效。法官在与双方当事人的接触中会获 得一些有关案件的信息,往往使得法官产生一些对当事人的诉讼观点和法律事实的先入为主 的看法,这就是心理定式。这种定式直接影响着法官对证据判断和当事人诉讼观点的采纳, 并且法官不能自知。造成“既使法官在客观上有良好的愿望和公正的品质,但由于其心理定 式的影响,也会有一种自然倾向”,“很少或根本不可能从另一角度对同一证据进行审查,因 此非常不利于发现和揭示证据中的矛盾”。而中立的思维能够保障法官在作出裁决前用同等 的标准衡量诉讼当事人提供的证据,接受或者驳斥当事人的诉讼观点,保证裁判结果的公正。
(六)服务性
日本学者小岛武司指出:“法院所面临的任务是适用法律,而此举的终极目的则在于针对其顾客—诉讼 当事人的需求而提供其所需的服务。法院若忽视其向当事人提供合乎需求的服务而自我地从形式上去限定案件 处理,则不免有本末倒置之嫌。”罗斯科·庞德在1920年 所著《普通法精神》中也强调了司法的公共服务角色,他说“若不过分偏执并全面地理解17、18世纪的自 然法理论,我们可以发现法律至上原则完全符合这样一个观念,即公共服务理论。公共服务,无论它是来自铁 路公司、市政公司或是国家,它都只是手段,而非目的。” 在我们看来,将审判视为一种产品或服务,将公民 和当事人视为消费主体、法院和法官为服务者实际上蕴含了“公民为司法主体”这样一种深层理念。 英国民事诉讼改革在相当程度上也是围绕着便利公民的司法理念而进行的,它重在保障公民接近 正义、利用司法。例如,程序分流和法官对案件进展的管理,最终的落脚点还是为了公民、当事人便利、有效 地接近司法。同样,诉讼费用的改革、法律援助的强化、程序和规则的简洁以及诉前和诉外机制的建立,莫不 如此。
从一定的角度看,国家乃是为社会与个人提供公共服务的主体。在国内已有人指出现代行政的方法更新之 一即是从控制到服务。同样,将 审判权和审判结果视为一种服务或产品,寻求纠纷解决的当事人也可视为司法之消费者。显然,作为一种服务 与被服务的交换关系,两者地位平等,而且服务提供者必须提高服务的水平、满足消费者的需要方可吸引服务 的享用者。
三、制约法官职业思维培养的原因及对策
(一)、主观上:走出观念的误区,克服固有思维定式的制约。
法官法实施以来,对法官任职条件的制约和法官职业化改革的进一步强化,提高了法官的整体素质,但在法官的职业法律思维的培养方面还存在观念与制度的障碍。
第一,必须改变语言简约、朴实、平民化的习惯。因法官队伍整体素质的制约,相当多的法官在审判中习惯使用大众化、平民化、浅显易懂的语言,而法官的职业术语是无数代法官努力用文字表达人们在行动中所学会遵循的规则,创造了表达这种规则的语言。法官应当学会用法律术语进行思考和表达,这既是他们以法官职业为荣的一种体现,也是法官职业化的必然要求。要将深奥的法律术语解释为浅显的大众语言,应当是律师职业的职责,而不能成为法官的义务。
第二、废除程序工具主义法律观念。程序工具主义法律观念片面强调法律是达到某种社会目 的的手段,强调法律仅仅是治理社会的工具,忽视了法律作为最高标准的价值,即一切手段 和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工 具,强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。程序工具主义理论影响司法 界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体,轻程序”的观念;同时,在程序工具主 义法律观念的影响下,离开合法性这个前提和要求,要求法院和法律为经济发展“保驾护航” 的想象时有发生,这极大地损害了司法的公正、公平形象,这种观念应予以废除。
第三、杜绝凭直觉思维、依感情、道德、经验判断,重法律事实与逻辑推理。传统法官具有不畏权贵的价值观念,比如“法不阿贵”、“为民申冤”等被作为一种法官品格与职业道德,削弱了法理在审判中的份量。这是一种泛道德主义的法制观念,过分强调法官的同情心与法律的扶贫救弱功能,鼓励法官离开合法的前提,用道德与感情去判决法律争议,满足了感情,摒弃了法律。法官的职业思维要求凭逻辑推理而不是直觉的模糊思维,要求法理重于民意。
第四、区分行政权与司法权。目前很多人把法院当 作处理地方行政事务的工具,将法院视为党委或政府的一个职能部门,将法官视为普通公务 员。因此,在法院人事管理上不能遵循司法特有的规律和要求。在法院内部,审判人员始终 是以法院工作人员而不是法官个人的角色出现于整个司法程序之中,虽然法官代表法院履行 职权,但对于案件纠纷的实质裁决权力却掌握在院、庭长及审判委员会的手中,裁决的结果 及相应的责任当然也由“集体”承担,这就出现了法官行使审判权力而不承担相应的责任, 法院承担责任但无力具体行使审判权能的不协调局面。行政权与司法权的不分,在观念上对法院是独立的裁判机构认识不清,泛行政主义的法制 观念,严重阻碍法官职业思维的培养与形成。
(二)、客观上:改革司法制度,力促法官职业思维的培养与形成。
第一、解决司法权的地方化问题。司法权作为国家权力的重要组成部分, 维护的是国家的总体利益和法制的统一性与严肃性。但我国行政、立法、司法三者与行政区划完全重合,法院与法官在人、财、物方面对地方的依赖,让法官无法只向法律负责,还要向地方经济负责,向地方行政长官负责。这表现在有的地方党委 负责人法治观念淡薄,仍旧过问具体案件。另外,地方政府出于地方保护主义的目的,向法 院施加压力,力图使案件在受理、判决、执行上于本地有利,法院成了地方的法院,法官成了地方的法官,破坏了法制的统一与尊严。于是,“打假英雄”王海在不同地方的法院要求依据消费者权益法保护法索赔便获得了截然相反的法律后果。对于地方保护主义对审判的影响,列宁曾指出:“我们无疑生活在 违法乱纪的汪洋大海里,地方影响对于确立法律制度和文明来说,即使不是唯一有害的障碍, 也是最有害的障碍之一。”
第二、改变司法权的行政化。我国法制史的发展中儒家传统的行政长官兼理司法的思维定式导致我国法官的非职业化。这一趋势最明显的表现是院长、庭长审批案件。我 国的人民法院组织法和诉讼法规定,人民法院的审判组织只有独任法官、合议庭和审判委员 会,并未赋予庭长、院长决定案件最终裁判结果的权力;在公法上,凡法律未明确授予的权 力,则不得行使,这是一项公认的原则。《法官法》第二条虽然规定,法官包括院长、副院 长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员,但并不意味着院长、庭长在审 判上享有高于审判员的权力,法官应当是平等和独立的。院长、庭长只是司法行政上的职务, 只能在行政事务上拥有指挥决定权。所以,必须改变审判分离的现状,所有案件应由法官依 据自己的判断决定裁判结果,取消了院长、庭长审批制,庭长、院长只能通过参加合议庭担 任审判长来行使审判权。法院的院长、庭长大多是由于政治、业务素质较高而从法官中提拔 晋升的,实行案件审批制的做法,使得这些优秀法官一旦升任院长、庭长,便不再直接参与 审判,其主要精力用于案件审批和行政事务的处理,不仅造成审判资源的浪费,也助长了法 官对院长和庭长的依赖,形成恶性循环。同时,院长、庭长审批案件的做法,还会导致案件 责任不清的现象。案件经过层层审批、领导把关、集体决策,导致判决除了问题大家都不负 责的局面,不利于法院监督机制的实行。
另外,在法院内部普遍存在的一种现象是,在案件没有审结的情况下,审判人 员即向院长、庭长请示汇报;有的下级法院遇到疑难案件即请示上级法院,征求上级法院的裁判意见。这种现象不仅违反了直接言词原则等审判公开的要求, 使二审终审制度形同虚设,而且不利于审判责任制的建立,妨害法院内部审判机构审判权独 立的形成。一些地方法院尤其是基层法院的法官业务素质不高;而我国又处于经济转轨时期, 新情况、新问题不断出现,致使法官在审理案件时常常感到无法可依;当前,不少法院都在 搞岗位目标责任管理,错案追究制,以法官所审理的案件的改判 率和发回重审率作为考核的一个标准,即便是法院与法院之间也在进行相同内容的评比,致使法官与 法院都不愿承担风险。因此,下级法院请示上级法院便成为最“稳妥” 的办法,使得上级法院对下级法院的监督从事后监督变为事前监督,法律规定 的二审终审制变为一审制。
第三、健全法官保障制度。《法官法》就法官的任职条件、 任免、等级、培训、奖惩、辞职辞退、退休、申诉等作了详细规定,以保障法官独立行使职审判权,但这部法律并未很好地执行。地方审判机关自身 没有独立的财权,财权完全由国家和地方行政机关掌握,审判机关的各种经费来源包括审判人 员的工资福利待遇等都完全受地方政府控制;在人事方面,法院领导干部的职务以及法 官本身都由地方权力机关任免,对人民法院主要领导干部的提名权和推荐权也控制在地方 各级党委和地方各级政府人事部门手里。在人、财两大重要权力均依附于地方党政权 力的情况下,审判机关实在无法保持独立。在此种情况下,要求法官为了审判独立而对抗地方 压力,显然是不现实的。
从另一方面说,法官的地位和待遇也与其在审判体系中所承担的重要角色不 相称。世界各国,为了保证审判公正,提高法律的权威,都在给予法官崇高的地位和 优厚的待遇。在美国,最高法院首席大法官的年薪与副总统持平,日本最高法院院长的薪俸 与总理大臣相同,故在美国与日本,法官腐败的现象几乎闻所未闻,当然这并非全部归功于高薪养廉。而我国的法官却一直在套用公务员的行政级别,而且其地位和待遇都较同 级政府官员低。即使是目前进行的法官级别评定工作,也是不与工资待遇挂钩的。法官的较 低地位和工资待遇产生两方面的负作用:一是难以使法官产生职业荣誉感和责任感。为了个 人生活和子女的教育、就业等问题,有些法官的廉洁作风受到了质疑,甚至走向犯罪,2003年,全国22万名法官中有794名法官违法违纪被查处,52名法官被追究刑事责任;二是造成法官队伍不 稳定,优秀人才流失。在市场经济条件下,高薪高能已成为人才市场的法则,法官微薄的收 入无法与同样从事法律工作的律师相比,无法培养法官的责任感与荣誉感,自然无法吸引高质量的人才加盟,这自然无助于审判队伍的建设和发展。
第四、健全法官遴选机制。由于法官选任制度的不健全,法官的专业化往往不被重 视,其直接后果是导致有助理审判员以上职务的人员过多,水平参差不齐,审判质量不高, 审判效率低下。因而,必须合理配置审判资源和合理调整审判权力,实行法官员额制,清晰 法官和法官助理的层次,实现法官与辅助人员的分离;在实行国家统一司法考试的前提下, 选择高素质的人才充任预备法官;在各级法官的选拔上,要遵循上级法院的法官只能从下级 法院的优秀法官中选拔的原则,以保证上级法院的法官具有更高的资历和更丰富的经验,足 以处理更为复杂的各类案件。
综上所述,由于存在观念和制度上的缺陷,我国的法官的职业思维处于一个两难的境 地:一方面由于社会观念对法官的要求过多,法官不仅要考虑案件的情况、当事人的请求, 还要兼顾经济发展、社会效果等问题,使其角色更像一个政治家,这就要求法官的思维要具 有相当的广泛性;另一方面由于法官选任、保障制度的欠缺,法官实际的作为和能力又极为 有限,即使法官仅仅考虑处理好其职责范围内事情,也会有力不从心之感,这又要求法官的 思维要有一定的局限性。由此可见,我国法官职业化思维完善的过程就是不断地调和两者矛 盾的过程。相信通过变革诉讼观念和改进司法体制,我国法官一定会勇于直面市场经济和知 识经济挑战,不断提高自身素质,训练自己的职业思维能力,更好地为依法治国方略的最终 实现而努力。






南宁市非交通占道管理暂行规定

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市非交通占道管理暂行规定

 (1994年2月26日 市人民政府政府令第2号发布)




  第一条 为加强南宁市城市管理,保障市区内道路畅通和行人安全,根据国家有关法规,结合南宁市实际,特制定本规定。


  第二条 本规定所称的非交通占道管理是指对占用市区内人行道、人行天桥、过街地道和临街建筑物前与人行道相接部分的管理。


  第三条 市区非交通占道实行分级管理。朝阳路、民生路、朝阳环形立交桥和江滨立交桥下、兴宁路(含西二里)、新华街、当阳街、民族大道、人民路、新民路、七星路、江南路、共和路、明秀路的非交通占道由市城市建设局(以下简称市城建局)直接管理;其余街道的非交通占道由所属城区人民政府指定主管部门负责管理。


  第四条 凡需在市区内非交通占道的单位和个人,必须按本规定第三条的规定,分别向市城建局或辖区人民政府指定的主管部门申报,经批准并办理占道手续后,方可占用;经批准临时占道的单位和个人,必须依照有关规定缴交占道费。


  第五条 凡损坏路面的非交通占道的当事人,必须及时修复,否则将处以损坏面积造价二至五倍的罚款。


  第六条 凡未经批准而违章非交通占道的,处以每次每平方米100元的罚款。


  第七条 对非交通占道的监察管理,由市、城区各自的城建监察管理队伍或综合执法队伍负责,监察管理范围按本规定第三条的分工实行。


  第八条 对非交通占道收费、罚款均统一使用财政部门行政事业收据和罚款收据,收费和罚款统一上缴财政。作为城市维护费用由财政监督使用。


  第九条 本规定自颁布之日起执行。市政府过去下发的文件与本规定相抵触的,按本规定执行。