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论BOT投资方式


20世纪80年代以后，BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道，澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT投资方式。在亚洲各国，BOT投资方式更是方兴未艾，土耳其，新加坡，马来西亚，菲律宾，巴基斯坦，泰国，越南等都有了BOT项目，作为吸引外资，改善基础设施，提高经济实力，应付新的世界经济挑战的一种战略选择，BOT投资方式将在世界范围内逐步得到广泛使用。

一、BOT投资方式的概述

(一) BOT的内涵

BOT投资方式是80年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的。是对Build—Own—Transfer(建设—拥有—转让)和Build—Operate—Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还未形成一个公认的定义，但总结而言有下列几种观点：1、BOT投资方式是一种涉外工程承包方式；2、BOT投资方式是项目融资方式；3、BOT投资方式是一种国际技术转让方式；4、BOT是政府合同或行政合同；5、BOT投资方式是融资租赁方式；6、BOT投资方式是委托管理；7、BOT投资方式是一种新型的投资方式。
在此，笔者认为BOT 是一种新型的，特殊的投资方式，具有丰富的内涵。具体而言，BOT投资方式是指东道国政府（通过契约）授予私营企业（多指外国的企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润，特许权期限届满时，该基础设施无偿转交政府。

(二)BOT投资方式的特点

由BOT投资方式的自身特征及其与其他投资方式向比较得出，BOT 投资方式的特点科概括如下：
1、当代资本主义国家在市场经济的基础上引入了强有力的国家干预。
同时，经济学在理论上也肯定了“看得见的手”的作用，市场经济逐渐演变成市场和计划相结合的混合经济。BOT投资方式恰恰具有这种市场机制和政府干预相结合的混合经济的特色。一方面，BOT能够保持市场机制发挥作用。BOT投资项目的大部分经济行为都是在市场上进行，政府以招标方式确定项目公司的做法本身也包含了竞争机制。作为可靠的市场主体的私人机构是BOT投资模式的行为主体，在特许其内对所建工程项目具有完备的产权。这样，承担BOT项目的私人机构在BOT项目实施过程中的行为完全符合经济人的假设。另一方面，BOT投资方式为政府干预提供了有效的途径，这就是和私人企业达成的有关 BOT项目的协议。尽管BOT协议的执行全部由项目公司负责，但政府自始至终都拥有对该项目的控制权。在立项、招标、谈判三个阶段，政府的意愿起着决定的作用。在履约阶段，政府又具有监督检查的权力，在项目经营中价格的制定也受到政府的约束，政府还可以通过BOT法律、法规来约束BOT项目公司的行为。
2、BOT投资方式以特许权为前提。
投资者只有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人企业相互需要的基础上，政府与私人企业签订特许协议，通过政府的权力让渡，使得私人资本有机会参与对基础设施的投资、建设。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利，包括为收回投资而给予投资者一段时期内经营管理的权限。到特许权期限届满时，投资者将项目所有权归还政府。
3、投资主体多元化和风险的分担与管理。
基础设施建设的投资数额巨大，投资回报周期长，项目风险大。因此，单个或少数的几个投资主体难以完成BOT项目的投资或单独承担建设风险，所以，BOT投资方式涉及多个项目投资主体，有项目公司、政府、贷款人、建设者、保险公司、经营公司等，在他们之间形成了复杂的法律关系，并且按照特许协议的规定进行投资，分担风险、共同管理。
4、财产权利的特殊性。
作为独立法人的项目公司对其项目拥有所有权，但始终是一种不完全的财产所有权。在项目公司设立之初，其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人的同意。在项目建成后，在整个还贷期间，项目公司的财产始终处于抵押权的限制下，并在回报期内，随着回报额的增加和经营期的减少，未来所有人即政府的实际所有权将逐步扩大，甚至所有权完全转交给政府。
（三）BOT的价值

BOT投资方式的价值在于它成功的满足了政府和项目发起人各自不同的利益要求，使三者达到了“互惠”实现了“双赢”，这也是BOT投资方式在全球日益流行的原因之一。具体而言：
1、对于东道国政府而言， BOT投资的作用体现在：
（1）政府可以在不增加本国财政负担的条件下，完成耗费巨大的基础设施建设。这有利于东道国政府避免或减少外债，充分利用各方的资金完成基础设施建设。同时， BOT投资方式还确保了东道国政府对项目所有权和产权的控制。在特许权期限届满后，政府可无偿取得项目所有权。
（2）有利于提高项目的运作效率。BOT投资项目一般都有私营资本参加，贷款机构必然会比政府更加严格审查，确保 BOT投资项目资金的安全性。另一方面，私人企业为了减少私人资本的风险，获取丰厚的回报，必将严格控制BOT 投资项目的造价，降低生产成本，同时，必然会加强管理，提高生产效率。
（3）在项目建设和经营期间，东道国可以学到外国先进的管理经验，得到先进的技术和设备，推动本国经济的发展。
（4）通过BOT投资项目的建设和运营，可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说，其作用在于：
（1）通过BOT投资项目的建设，可以扩大项目公司的生产规模、经营范围，有利于其开拓国内、国际两个市场，同时还可以带动一些成套设备的出口，提高经济效益。
（2）由于政府保证，项目发起人在建设和运营BOT项目时享有大量的优惠待遇。因此，项目发起人可以从中获得较好的收益。
（3）由于BOT投资方式合理的分散了投资风险，项目发起人可以以较少的投入经营几十倍于此的资金，有利于其取得丰厚的经济回报。

（四） BOT中当事人及其法律关系

采用BOT方式投资建设的项目，涉及到众多的角色，这些角色包括项目公司①、项目发起人、政府、债权人、供应商、保险公司、运营商、建筑承包商和产品购买商等，每个角色与项目公司之间关系都是一种双边协议关系。由于BOT 投资项目具有长期性和环境变化大等特点，对于参加BOT项目的各个角色有着比较严格的要求。
1、项目公司
项目公司是发起认为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法人资格，项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护，项目发起人是项目公司的投资者，筹措贷款，而项目公司以自己的名义向贷款人贷款。所以，项目公司、项目发起人、贷款人三者之间是基于资金借贷而形成的平等主体间的经济法律关系。而政府与项目公司之间的法律关系的特殊性就在于二者是以特许协议这一法律文件为基础，从而使项目公司成为具有东道国国籍的法人实体，是东道国的外资企业，处在东道国政府的法律管辖之下。项目公司与项目建筑承包商，设备、原料供应商、保险公司等主体之间是一个独立的法律实体与另一个法律实体的正常业务联系法律关系。此外，项目公司与产品购买或服务接受人之间是以产品或服务的售价为纽带联系起来的当事人，项目产品的购买或服务接受人多为东道国自然人或法人，二者之间的关系受东道国法律调整。
2、政府
在BOT 投资方式中，政府不仅是管理者，也是特许协议的另一方当事人。政府对批准采用BOT投资方式的项目，进行公开招标或评标，签订特许协议，授予项目公司特许权。但应注意的是，由于政府各部门职权不同，作为BOT投资项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以有所区别。还须指出的是，在特许协议由政府与项目公司签订的情况下，作为项目投资者之一的项目发起人与政府之间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立之前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。
3、其他当事人
除以上项目公司、政府主要的两方当事人外，BOT投资方式还包括项目发起人、项目贷款人、项目工程建设承包商、原材料供应商、保险公司等其他参与人。其中项目公司与项目贷款人达成的是工程承建合同；项目公司与产品购买者之间签订的是产品购买协议；与保险公司签订的是保险合同等。由于这些合同的当事人均处于平等的法律地位，合同业务纵向管理的内容，各自是相对独立的，因此，签订的这些合同在本质上与一般的经济合同并无二致，相应的项目公司与项目贷款人，项目工程建设承包商、供应商、产品购买人等之间的法律关系也就属于平等主体之间的经济合同关系，应适用我国的经济合同法律关系。

二、BOT特许协议法律问题

（一） BOT特许协议的概述

摘要：随着经济改革的不断深化，社会矛盾的日益凸显，公民维权意识的逐步增强，民事纠纷也呈现大幅度上升趋势，广大人民群众对于加强诉讼监督的呼声也日益强烈，不断加强对执行案件、调解案件及虚假诉讼、恶意诉讼的法律监督，既是现实的客观需要，也是回应广大人民群众的心声。
主题词：执行监督 调解监督 民事诉讼活动监督

民事执行是民事诉讼活动的最后一个环节，也是极其重要的一环，离开正确的执行，诉讼将失去它的现实意义，裁判就是一纸空文。而检察机关作为法律监督机关，对民事执行权利的行使具有法定监督职责。
民事调解作为解决纠纷的一种法定方式，在国内外的司法实践中被广泛运用。在我国，随着经济改革的不断深化，社会矛盾的日益凸显，公民维权意识的逐步增强，民事纠纷呈大幅度上升趋势，调解的快捷简便性得到了充分的认识和重视，目前有70%以上的民事诉讼案件以调解方式结案，有的基层法院甚至高达80%。由于调解过分强调当事人的意思自治，导致对调解监督机制的弱化。修改后的民事诉讼法首次明确了检察机关对调解的监督职权，有效填补了民事调解监督的空白点。民事调解检察监督制度的确立，是我国司法体制以及检察监督体制逐步完善的重要一步，而如何正确有效地行使检察监督职能，成为当前不容忽视的课题。
虚假诉讼、恶意诉讼直接侵犯了公民的合法财产或权益，同时也有损于司法的权威性和公信力，严重干扰了正常的审判秩序，浪费了有限的司法资源。但司法实践中，对于虚假诉讼的发现、处理和打击还处于相当薄弱的状态。针对虚假诉讼渐趋严重的情况，修改后的民事诉讼法增加了第112、113条的规定，加大了对该类案件的打击力度，也为检察机关进行法律监督提供了有力的支撑。
下面就上述三类案件如何加强检察机关对其法律监督谈几点看法：
一、当前民事执行案件、调解案件的现状
民事案件“执行难”、“执行乱”一直是群众反映强烈的热点问题。我们遗憾地看到，当前“执行难”现象并未得到有效缓解，而“执行乱”现象却与日俱增。大量在执行过程中的违法违规行为，导致当事人抗拒执行，情绪对立，无法保证执行的顺利进行，也由此衍生人民群众对司法公正、公平正义的怀疑，为社会的不稳定因素埋下了导火线，与我国构建和谐社会的初衷背道而驰。究其原因，民事执行工作缺乏强有力的法律监督是重要的一点。执行活动作为审判活动的一部分，一旦失于监督，容易导致权力滥用和司法腐败。我们有理由相信，由检察机关介入执行活动，并对其进行监督制约，理应在很大程度上能够抑制执行腐败，促进司法公正。但由于现行法律对执行监督在立法上没有明确规定，法院的改革也未同检察院的改革衔接起来，使得具有法定法律监督职能的检察机关，虽是监督者，但却处于比被监督者更弱小的地位，面对民事执行活动显得“力不从心”，无法真正发挥职能的角色。
调解具有“案结事了、彻底解决纠纷”的特点，近年来推出的大调解理念备受社会关注，调解已经贯穿于立案、审判、执行、信访工作全过程。但民事调解过程也存在不少弊端，如为了达到调解的目的，原本应当是以合意为基础的调解，演变为法官主持引导下的强制性调解。有些案件采取以拖促调、变相强迫调解的方式，甚至在当事人不愿意调解的情况下，设置障碍拒不立案，违背了民事诉讼中应当遵循的自愿合法原则，侵犯了当事人的处分权。修改后的民事诉讼法规定的先行调解原则，也有可能成为久调不决的一个借口。因此，对违反合法自愿原则的调解进行监督是人民群众的愿望，也是促进司法公正的必然要求。
二、如何加强对民事执行案件、调解案件的法律监督
1、对民事执行案件监督的方式
（1）抗诉
抗诉是现阶段民事行政检察监督的最主要手段，检察机关发现法院在民事执行程序中作出的终局性裁判、决定确有错误的, 检察机关可按照审判监督程序向人民法院提出抗诉, 通过公正的检察机关抗诉程序促进执行程序的效率, 实现执行正义性的效率, 以保护当事人合法权益。实践中，民事执行裁定实质上包含有两种情形，一种是非终局性的裁定，仅涉及程序上的问题，如中止执行、决定冻结存款、扣留、提取被执行人收入等，另一种是具有实体意义的裁定，如变更、追加被执行主体等。检察机关只能对其中具有实体意义上的错误裁定享有提出抗诉的权力，因为只有作出此类裁定的裁判权才与审判程序中的裁判权相一致。
（2）检察建议书
检察建议是指检察机关针对个案执行过程中存在的一些轻微程序违法或执行中不当、不合理行为，如拖延执行、执行不力或执行瑕疵及工作失误等，依据事实和法律向执行机关提出意见或建议，督促其采取相应措施改正工作失误或弥补瑕疵。通过检察建议的方式对执行活动实施监督，既可以简化监督程序，又可以节约诉讼资源，因此，在实践中可以较为灵活地使用。但检察建议没有强制力，实践中效果不一，立法应赋予其一定的强制力，明确规定法院收到检察建议书后一定期限内应回复检察机关。
（3）纠正违法通知书
纠正违法通知是指检察机关对民事执行中较严重的违法行为提出书面纠正意见，并通知法院予以纠正的一种监督方式。我国刑事诉讼法律规定：“检察机关发现公安机关或者公安人员在侦查或者决定、执行、变更、撤销强制措施等活动中有违法情形的，应当及时提出纠正意见。”“对于情节较重的违法情形，应当报请检察长批准后，向公安机关发出纠正违法通知书。”但该规定在民事诉讼法律中并无体现，故实践中，法院对此态度也不同。笔者也认为该种监督方式较抗诉更为便捷，应通过立法予以明确。因为法院在民事执行过程中做出的一些程序性的非终局性裁定，如中止执行、查封、扣押、拍卖等具体执行措施裁定，这类裁定中出现执行不当或违法执行的现象较为普遍。但此类裁定数量过于巨大，检察机关不可能逐一通过抗诉的形式予以纠正。在审查确有错误的情况下，检察机关可就某个具体民事执行裁定向人民法院发出纠正违法通知书，这既有利于节约司法资源，也有利于及时有效地保护当事人的合法权益。
（4）职务犯罪行为的查处
查处执行程序中的职务犯罪，是一种特殊的执行监督方式，也是目前在执行监督中唯一具有直接法律依据的监督方式。2004年高检院《关于调整检察机关直接受理案件侦查分工的通知》下发以来，检察机关通过依法受理对法院执行人员利用职务之便，贪污、挪用、索贿受贿，搞权钱交易，严重违反程序办案，徇私舞弊、玩忽职守等违法、违纪行为的举报并予以查处，既是履行其查办职务犯罪、打击腐败的神圣职责，也是对民事执行活动实行法律监督的重要体现。
2、对调解案件的法律监督方式。
　　自愿和合法的原则是民事调解必须遵循的准则，但在司法实践中，合法自愿原则并未能得到有效贯彻，这与监督乏力不无关系。 作为国家法律监督机关的检察机关，其法律监督权的职能效力应该是全面的。修改后的民事诉讼法第14条规定:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。调解和裁判都是人民法院解决民事纠纷的一种方式，从程序上看，调解和裁判都具有结束民事诉讼程序的效力;从实体上看，民事调解书和法院的裁判文书具有同等的法律效力。民事调解和民事判决、裁定一样，都是民事诉讼活动的重要组成部分，民事调解自然应当属于检察机关法律监督的范畴。从我国民事诉讼的现状来看，诉讼调解被大规模地采用，如不加以科学有效的监督势必会出现司法不公等问题，因此，将调解活动纳入检察监督范围不仅具有法律依据并且符合法治精神。 调解制度的本质属性及正当化基础是当事人的意思自治和双方的合意，因此，对违反合法自愿原则的民事调解，检察监督程序的启动应以当事人提出申诉为前提。对调解书内容无涉国家利益和社会公共利益，虽有错误但不至于严重违法，如法官违反自愿原则强制调解或变相强制调解、应回避的未予以回避等，这些案件要以当事人向检察机关申诉为前提，并且需要申诉人实质性举证;对当事人在调解时自愿放弃相关利益，事后又以违反合法自愿原则而反悔的，检察机关则不能给予救济。对于确有错误的民事调解书，检察机关审查之后，要分清调解书内容错误的原因，找出违法行为的环节、性质，查明违法行为的后果，对确需进行监督的案件，可通过发《检察建议》的方式进行监督。《检察建议》可分为一般性检察建议和纠正违法性的检察建议。
　　三、检察机关对虚假诉讼、恶意诉讼的法律监督
　　　1.虚假诉讼、恶意诉讼案件的现状。由于诉讼强调当事人意思自治，法院只对诉讼过程中事实、证据进行严格审查，法官一般只对案件相关事实进行了解，很难查明诉讼是否侵害案外人的利益，这使虚假诉讼、恶意诉讼得以滋生。有的当事人双方恶意串通，通过虚设诉讼主体、伪造编造证据，进行虚假陈述等方法捏造案件事实，提起民事诉讼，然后以双方自愿的方式结案，侵犯案外人的合法权益。有的则是当事人和法官互相勾结，法官对可能存在的民事违法行为，采取一种置身事外的态度。
　　2.如何对虚假诉讼、恶意诉讼进行查处。虚假诉讼、恶意诉讼多隐藏于正常的诉讼活动中，不经认真核查，往往不易发现，特别是当事人合谋的虚假诉讼，一般以调解结案形式出现，也基本上不存在当事人申诉的情形，这就增加了检察监督的难度。查办虚假诉讼、恶意诉讼的突破口往往在于案件关键证据、事实的查明，或是法律关系的正确判断，这就要求检察机关在查处过程中加强调查取证。要坚持书面审查与补充调查相结合，坚持全面审查与重点审查相结合，把握关键环节，对当事人陈述、提交法庭审理证据、鉴定意见、诉讼文书、法院裁判文书等进行全面细致的核查，从中发现可疑之处，进而发现虚假诉讼、恶意诉讼的事实。
　　3.检察监督的方式。一是丰富检察监督的方式，将抗诉与检察建议有机结合。对当事人恶意串通，以虚假诉讼、恶意诉讼方式损害国家、集体、第三人合法权益的案件，检察机关在查清事实的基础上，可依法向法院提出抗诉，要求撤销虚假调解书。同时，可以建议法院按照修改后的民事诉讼法第112、113条之规定，对当事人根据情节轻重予以罚款、拘留。对毁灭、伪造主要证据或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证、指使他人作伪证的，应当及时依法追究行为人的刑事责任。二是将办理虚假诉讼、恶意诉讼案件与监督审判人员违法违纪行为有机结合。对于当事人与审判人员互相串通或因审判人员贪污受贿、徇私舞弊等行为导致虚假调解得逞的案件，检察机关在依法提出抗诉的同时，应当依法对审判人员的职务犯罪行为进行查办，达到有效查处和打击民事虚假调解行为的目的。
　


参考文献：
【1】杨立新：《民事行政诉讼检察监督与司法公平》、《法学研究》2000年第4期。
【2】褚红军主编：《审判监督制度实证研究》，人民法院出版社2004版
【3】杨立新：《从一份执行案件民事裁定书存在的错误看加强执行监督的必要性》，载《法治研究》2009年第一期
【4】作者：胡斌 《论文检察机关对民事执行活动进行法律监督的途径和方式》
【5】作者：程玉春 《检察机关对民事执行活动进行法律监督的途径和方式》
【6】作者：夏学海 吴静 《检察机关开展民事执行监督工作机制的思考》 中国检察官2010年第12期