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辽阳市城市房屋拆迁补偿评估管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 07:36:13  浏览:8490   来源:法律资料网
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辽阳市城市房屋拆迁补偿评估管理办法

辽宁省辽阳市人民政府


辽阳市城市房屋拆迁补偿评估管理办法

第82号令

《辽阳市城市房屋拆迁补偿评估管理办法》业经2005年3月10日辽阳市第十三届人民政府第三十八次常务会议讨论通过,现予发布实施。

市长

二OO五年三月十三日


辽阳市城市房屋拆迁补偿评估管理办法

第一条 为规范城市房屋拆迁评估行为,维护拆迁当事人的合法权益,根据有关规章规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 在我市城市规划区内国有土地上进行房屋拆迁补偿评估的行为,适用本办法。
第三条 本办法所称房屋拆迁补偿评估(以下简称拆迁评估),是指房屋评估机构专业评估人员对拆迁范围内的被拆迁房屋及其附属物和房屋合法用地以及房屋产权调换,根据不同区位、用途、面积等因素,估算和判定拆迁评估价格的行为。
被拆迁房屋评估价格,是指房屋价格和房屋合法用地价格。不包括搬迁补助费、临时安置补助费和拆迁非住宅房屋以外的补助补偿费以及被拆迁房屋室内自行装饰装修的补偿费。
第四条 房屋拆迁补偿评估应当坚持独立、公正、客观、合法的原则,任何单位或者个人不得干预房屋拆迁补偿评估活动和擅自改变评估结果。
第五条 市建设行政主管部门是我市城市房屋拆迁补偿评估的主管部门(以下称市房屋拆迁主管部门),负责拆迁评估的监督管理。其所属的拆迁管理机构具体负责拆迁评估的日常监督管理工作。
辽阳县、灯塔市人民政府的房屋拆迁主管部门(以下称县房屋拆迁主管部门),负责本行政区域内的城市房屋拆迁评估的监督管理,接受市房屋拆迁主管部门的指导、监督。
第六条 房屋评估机构在拆迁评估中,应当接受房屋拆迁主管部门的监督管理。拆迁人应当积极组织协助拆迁评估。被拆迁人或者房屋承租人应当提供被拆迁房屋的房屋和土地使用权权属的有效书证,配合拆迁评估。
第七条 拆迁评估由具有房地产评估资格的评估机构(以下简称评估机构)承担,评估报告必须由专职注册房地产评估师签字,并经评估机构盖章。
第八条 房屋拆迁主管部门应当优先采取被拆迁人投票或者拆迁当事人抽签的方式公开、透明确定评估机构。
被拆迁人、房屋承租人少于200户的选代表3人、超过200户的选代表5人与拆迁人派出的2名代表共同参与投票或者抽签。
被拆迁人、房屋承租人无法确定代表选择评估机构的,由房屋拆迁主管部门从公布的评估机构中采取随机方式确定评估机构承担拆迁评估工作。
第九条 具有房地产评估资质的本市和外埠的评估机构,均可以向房屋拆迁主管部门申请从事我市的拆迁评估业务。
第十条 拆迁人应当与评估机构签订拆迁评估书面委托合同,并按国家规定的评估费用标准支付评估费用。
受委托实施拆迁评估的评估机构应当检验拆迁人的房屋拆迁许可证,确认拆迁评估范围、评估时点。同时不得转让、变相转让受委托的拆迁评估业务。
第十一条 评估机构在接受评估委托后3日内,应当将组成的评估人员名单以及注册登记的许可证和资格证书送交房屋拆迁主管部门。评估机构和评估人员与拆迁当事人有下列情形之一的应当回避:
(一)是当事人或者当事人的近亲属;
(二)与当事人有业务上的合作关系;
(三)与当事人或评估鉴定标地物有利害关系;
(四)与当事人有其他关系,可能影响到公正评估鉴定的。
第十二条 同一拆迁项目的被拆迁房屋的评估与房屋产权调换的评估应当委托同一个评估机构进行。
第十三条 受委托评估机构和评估人员需要查阅被拆迁房屋和国有土地使用权的房屋和土地权属档案以及有关房地产交易的信息,房产、规划和国土资源部门应当允许查阅。
第十四条 拆迁评估目的统一表述为“为确定被拆迁房屋货币补偿金额而评估其房地产市场价格”。
拆迁评估时点一般为房屋拆迁许可证颁发之日。拆迁规模较大,分期分段实施的,以当期(段)房屋拆迁实施之日为评估时点。
拆迁评估的价值标准为公开市场价值,不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。
第十五条 房屋拆迁主管部门根据房屋拆迁评估专家委员会对我市上一年度不同区域、用途、结构的存量房屋房地产平均交易价格评估结果确定被拆迁房屋区域补偿指导价格并定期公布。
拆迁房屋评估应当根据核发房屋拆迁许可证时房屋拆迁主管部门公布的被拆迁房屋区域补偿指导价格,结合被拆迁房屋建筑面积、成新、朝向、层次、结构、用途等因素进行。
第十六条 拆迁评估分为分类评估和分户评估。
分类评估,是指对拆迁范围内的被拆迁房屋,按照相同区位、结构、用途等因素和类别进行的房地产平均价格的评估。
分户评估,是指对拆迁范围内的被拆迁房屋,根据房屋的区位、用途、结构、合法用地面积和建筑面积,结合房屋楼层、朝向、成新等因素按户进行的房地产价格的评估。
第十七条 产权调换房屋价格的评估:集中成片安置的住房,由对被拆迁房屋进行评估的机构进行分类评估。非住宅房屋和零星安置的住房,由对被拆迁房屋进行评估的机构进行分户评估。
第十八条 拆迁当事人对评估机构出具的分类评估结果,就补偿金额达不成协议的,采取分户评估方法确定评估结果和补偿金额。
实施裁决前由于被拆迁人的原因无法进行分户评估的,以分类评估的价格作为裁决的依据。
第十九条 被拆迁房屋室内自行装饰装修(住宅房屋简单装饰装修除外)的补偿金额,由拆迁当事人协商确定,协商不成的,委托评估机构确定。
住宅房屋简单装饰装修,是指进户防盗门、铝合金或者塑钢窗、居室普通木地板、餐厅厨房以及卫生间普通墙砖地砖等,建筑面积每平方米造价在100元以下的装饰装修。
第二十条 评估机构应当将分类评估结果或者分户评估的被拆迁人姓名、被拆迁房屋的门牌号、评估结果等在拆迁范围内公示,并进行现场说明,听取拆迁当事人的意见。公示时间不得少于7日。
公示期满后,评估机构应当向委托人提供拆迁范围内被拆迁人房屋的整体评估报告或分户评估报告。委托人应当向被拆迁人转交分户评估报告。
拆迁评估价格应当以人民币为计价的货币单位,精确到元。
第二十一条 住宅房屋的评估,可以采用一种评估方法进行评估,但应当说明理由。具备条件的,应当优先采用市场比较法。
非住宅房屋的评估,应当采用两种以上的评估方法进行评估。采用一种评估方法的,说明理由。
第二十二条 评估机构进行拆迁评估时,拆迁当事人应当提供拆迁评估所需资料,协助进行现场查勘。
拆迁评估人员应当对被拆迁房屋进行实地查勘,拍摄反映被拆迁房屋外观和内部状况的影像资料作为实地查勘记录。实地查勘记录由实地查勘的拆迁评估人员和拆迁当事人签字。
因被拆迁人、房屋承租人的原因不能对被拆迁房屋进行实地查勘、拍摄影像资料或者被拆迁人、房屋承租人不同意在实地查勘记录上签字的,应当由除拆迁人和评估机构以外的无利害关系的第三人见证,并在拆迁评估报告中作出相应说明。
第二十三条 评估机构应当按照委托合同的约定,自委托合同订立之日起10日内出具拆迁评估报告。评估结果现场公示期满,拆迁人将评估报告向房屋拆迁主管部门备案。
第二十四条 拆迁当事人对评估报告有疑问的,可以向评估机构进行咨询,评估机构应当向拆迁当事人解释评估的依据、原则、程序、参数选取和评估结果产生的过程。
第二十五条 拆迁当事人对拆迁评估结果有异议的,自收到评估报告之日起5日内,可以向原评估机构书面申请复核评估,也可以另行委托评估机构评估。
第二十六条 拆迁当事人向原评估机构申请复核评估的,评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起5日内给予答复。评估结果改变的,应当重新出具评估报告;评估结果没有改变的,出具书面通知。
拆迁当事人另行委托评估机构评估的,受委托的评估机构应当在10日内出具评估报告。
评估结果与原评估结果无误差或者误差在规定的误差范围内的,评估费用由申请人承担;评估结果超出误差范围的,评估费用由原评估机构承担。
第二十七条 拆迁当事人对原评估机构的复评结果有异议或者另行委托评估的结果与原评估结果有差异且协商达不成一致意见的,可以自收到复评结果或者另行委托的评估机构出具的评估报告之日起5日内,向房屋拆迁评估专家委员会书面申请技术鉴定。
评估结果与鉴定结论误差不超过5%的,以评估结果为准;误差超过5%的,以鉴定结论为准。
第二十八条 房屋拆迁主管部门应当组建房屋拆迁评估专家委员会。房屋拆迁评估专家委员会由房地产估价师、土地估价师、城市规划师、法律等方面专家组成,负责对我市上一年度不同区域、用途、结构的存量房屋房地产平均交易价格以及房屋产权调换价格进行评估、对评估机构的拆迁评估进行技术指导,同时受理拆迁评估技术鉴定。
第二十九条 房屋拆迁评估专家委员会应当自收到技术鉴定申请之日起10日内,对申请鉴定的评估报告的评估依据、评估技术路线、评估方法选用、参数选取、评估结果确定方式等评估技术问题出具书面鉴定意见。
评估报告不存在技术问题的,应当维持评估报告;评估报告存在技术问题的,评估机构应当改正,重新出具评估报告。
第三十条 房屋拆迁评估专家委员会受理拆迁评估技术鉴定申请后,应当指派3人以上(含3人,其中必须有具有资格的房地产估价师1人以上)单数成员组成鉴定组,处理拆迁评估技术鉴定事宜。
鉴定组成员与评估机构、拆迁当事人有利害关系或者是拆迁当事人的,应当回避。
第三十一条 房屋拆迁评估专家委员会维持原评估结果的,鉴定费用由申请人承担;否定原评估结果的,鉴定费用由原评估机构承担。
第三十二条 房屋拆迁评估专家委员会成员、评估机构、评估人员应当回避而未回避的,其鉴定意见或者评估结果无效。
拆迁当事人不如实提供有关资料或者不协助评估机构实地查勘而造成评估失实或者其它后果的,应当承担相应的责任。
第三十三条 拆迁当事人就拆迁补偿安置达不成协议申请裁决的,房屋拆迁主管部门对已申请房屋拆迁评估专家委员会技术鉴定的,以专家鉴定结果为裁决依据;原评估机构按程序对被拆迁房屋已复评的,以复评结果作为裁决依据;已复评的拆迁当事人,仍未达成协议,另请评估机构评估的,以新的评估结果作为裁决依据;因被拆迁人的原因无法进行分户评估的,以分类评估结果或者参照同类房屋的补偿标准作为裁决依据。
第三十四条 对有下列行为之一的评估机构和评估人员,依据有关规定进行处罚,或者记入其信用档案:
(一)出具不实评估报告的;
(二)与拆迁当事人一方串通,损害对方合法权益的;
(三)以回扣等不正当竞争手段获取拆迁评估业务的;
(四)允许他人借用自己名义从事拆迁评估活动或者转让、变相转让受委托的拆迁评估业务的;
(五)多次被申请鉴定,经查证,确实存在问题的;
(六)违反国家标准《房地产估价规范》和本办法规定的;
(七)法律、法规规定的其他情形。
第三十五条 城市规划区以外国有土地上房屋拆迁涉及的房地产评估,参照本办法执行。
第三十六条 本办法由市城乡建设委员负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起施行。



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基金从业人员资格管理暂行规定[失效]

中国证券监督管理委员会


证券投资基金管理暂行办法实施准则第六号《基金从业人员资格管理暂行规定》[失效]

证监发[1999]53号


各基金管理公司,工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行证券投资基金托管部:

  为贯彻落实《证券投资基金管理暂行办法》,加强对基金管理公司、基金托管部基金从业人员资格的管理,规范证券投资基金(以下简称“基金”)的运作,切实保障基金持有人的合法权益,促进基金业健康发展,中国证监会制定了《证券投资基金管理暂行办法》实施准则第六号《基金从业人员资格管理暂行规定》,现予发布,请认真遵照执行。

  本规定实施前已通过中国证监会组织的有关基金从业人员考试并已在基金管理公司、基金托管部任职的工作人员,视为已取得基金从业人员资格,并补发基金从业人员资格证书。其他尚未通过中国证监会组织的有关基金从业人员考试的基金管理公司、基金托管部现有工作人员,须在2000年7月1日前取得基金从业人员资格。

  第一章 总则

  第一条 为加强对基金管理公司、基金托管部基金从业人员资格的管理,规范证券投资基金(以下简称“基金”)的运作,切实保障基金持有人的合法权益,促进基金业健康发展,根据《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)及其他有关规定,制定本规定。

  第二条 本规定所称基金从业人员包括下列人员:

  (一)基金管理公司、基金托管部的高级管理人员及其助理人员;

  (二)基金管理公司、基金托管部内设基金业务部门的正、副经理人员;

  (三)基金管理公司的基金经理;

  (四)基金管理公司的督察员;

  (五)基金管理公司中从事研究开发、市场推介、销售、交易、基金财务、监察稽核、电脑管理等业务的专业人员;

  (六)基金托管部中从事研究开发、清算交割、基金财务、交易监控、监察稽核、电脑管理等业务的专业人员;

  (七)中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)认定的其他人员。

  前款(一)项所称高级管理人员是指基金管理公司、基金托管部的总经理、副总经理以及中国证监会认定的其他人员;(三)项所称基金经理是指在基金管理公司中专门负责基金投资的专业人员;(四)项所称督察员是指在基金管理公司中负责公司监察稽核工作,并可以就监察稽核情

  况独立向公司董事长、中国证监会行使报告权的专业人员。

  第三条 中国证监会依照本规定,负责对基金从业人员资格进行监督管理。

  前款所称基金从业人员资格,包括基金从业资格、基金经理资格和高级管理人员的任职资格。

  第四条 基金从业人员申请基金从业资格、基金经理资格的,应当由拟聘用单位按照本规定的要求,向中国证监会提交申请材料。中国证监会对申请人的材料进行审核,经审核符合条件的,核准其基金从业资格和基金经理资格,发给其资格证书。

  申请高级管理人员任职资格的,中国证监会除对其申请材料进行书面审核外,还可以对申请人进行考察、面谈。

  第五条 中国证监会向社会公布取得基金从业人员资格的基金从业人员名单。

  第二章 基金从业资格

  第六条 基金管理公司和基金托管部正式聘用的基金从业人员,应当取得基金从业资格。

  第七条 基金从业人员申请基金从业资格,应当具备下列条件:

  (一)具有中华人民共和国国籍,但经中国证监会批准的除外;

  (二)具有完全民事行为能力;

  (三)遵守国家有关法律、法规以及行业规范,熟悉有关证券、金融法律、法规;

  (四)品行良好,诚实信用,忠于职守,保守机密;

  (五)具有大学财经、法律等证券相关专业专科以上学历;或具有其他专业专科以上学历,并有从事二年以上证券业务或三年以上其他金融业务的工作经历,具备证券、金融、法律等专业知识;

  (六)通过中国证监会或其授权的机构组织的基金从业资格考试;

  (七)中国证监会规定的其他条件。

  第八条 有下列情形之一的,不得申请基金从业资格:

  (一)受过刑事处罚或重大行政处罚的;

  (二)担任因经营不善破产清算或因违法被吊销营业执照的公司、企业的董事、总经理及其他高级管理人员,并对以上结果负有个人责任的;

  (三)个人所负债务到期尚未清偿,且数额较大的;

  (四)被中国证监会认定为证券市场禁入者的;

  (五)中国证监会认定的不适合从事基金业务的其他情形。

  第九条 基金从业人员申请基金从业资格,应当由拟聘任单位向中国证监会报送下列材料:

  (一)中国证监会统一印制的申请表;

  (二)学历、学位证明复印>;

  (三)身份证复印>;

  (四)基金从业资格考试证明复印>;

  (五)拟聘任单位对申请人的推荐意见;

  (六)中国证监会要求报送的其他材料。

  第三章 基金经理资格

  第十条 拟任基金管理公司基金经理的基金从业人员,除具有基金从业资格外,还应当取得基金经理资格。

  第十一条 申请基金经理资格,应当具备下列条件:

  (一)具有基金从业资格;

  (二)有从事三年以上基金业务或五年以上证券业务的工作经历,具有丰富的证券分析、证券投资经验和良好的工作业绩;

  (三)通过中国证监会或其授权的机构组织的基金经理资格考试;

  (四)中国证监会规定的其他条件。

  第十二条 基金从业人员申请基金经理资格的,拟聘任单位除应当按照本规定第九条(一)、(二)、(三)项规定向中国证监会报送材料外,还须提交下列材料:

  (一)基金从业资格证书复印>;

  (二)基金经理资格考试证明复印>;

  (三)中国证监会要求报送的其他材料。

  第四章 高级管理人员任职资格

  第十三条 基金从业人员拟任基金管理公司、基金托管部高级管理人员的,应当由其拟聘任单位按照本规定的要求,向中国证监会报送材料,经中国证监会审核符合条件的,方可任职。

  第十四条 基金从业人员申请高级管理人员任职资格,应当具备下列条件:

  (一)具有基金从业资格;或具有中国证监会认可的其他从事证券工作经历;

  (二)有丰富的专业管理知识和经验,较强的管理工作和业务工作能力以及良好的管理工作业绩;

  (三)拟任基金管理公司高级管理人员的,应具有从事三年以上基金业务或五年以上证券、金融业务工作经历;

  拟任基金托管部高级管理人员的,应具有三年以上银行工作经历;

  (四)中国证监会规定的其他条件。

  第十五条 基金管理公司、基金托管部拟聘任高级管理人员的,除应当按照本规定向中国证监会报送第九条(一)、(二)、(三)项规定的材料外,还应当提交下列材料:

  (一)基金从业资格证书复印>或从事基金业务、证券业务工作经历的证明;

  (二)拟聘任单位推荐申请人员任职的意见;

  (三)中国证监会要求报送的其他材料。

  第五章 日常管理

  第十六条 中国证监会对基金管理公司和基金托管部高级管理人员、基金经理的资格进行年检,对基金从业人员的从业行为进行定期或不定期的检查。

  第十七条 基金从业人员的基金从业资格、基金经理资格不因本人辞职、改变受聘单位等行为而失效;但取得基金从业资格、基金经理资格的人员连续十八个月未从事基金业务活动的,其资格自动失效。重新从事基金业务,应当按本规定要求的程序重新申请相关资格。

  第十八条 基金管理公司、基金托管部需解聘高级管理人员的,应当事先经中国证监会同意并推荐新的人选;未经中国证监会核准任职资格的人员,基金管理公司、基金托管部不得委任其高级管理人员的职责。

  第十九条 基金从业人员应遵守国家有关规律、法规及行业规范,诚实信用、勤勉尽责,不得从事以下活动:

  (一)越权或违规经营;

  (二)违反基金契约或托管协议;

  (三)故意损害基金持有人或其他基金相关机构的合法利益;

  (四)在向中国证监会报送的资料中弄虚作假;

  (五)拒绝、干扰、阻挠或严重影响中国证监会依法监管;

  (六)玩忽职守、滥用职权;

  (七)泄漏在任职期间知悉的有关证券、基金的商业秘密;

  (八)其他法律、行政法规以及中国证监会禁止的行为。

  第二十条 基金从业人员不得在其他经营性机构兼职,不得从事与本职工作相关的其他任何以盈利为目的的活动。高级管理人员、基金经理在非经营性机构兼职的,应当报中国证监会备案;其他从业人员在非经营性机构兼职的,应当报聘任单位备案。

  第二十一条 基金从业人员改变聘用单位,自其离开受聘单位之日起的三个月内,不得在新聘用单位从事基金投资业务。

  第二十二条 基金从业人员离开原聘单位后,不得泄露原聘单位的未公开信息,不得为他人或自己侵占原聘单位的商业机会;高级管理人员和基金经理在离开原单位三个月内不得为自己或他人买卖原单位所管理、托管的基金仍持有的股票。

  第二十三条 基金管理公司总经理离任时,公司董事会应当对其进行离任审计,审计结果报中国证监会备案;其他高级管理人员离任时,聘任单位应当对其进行离任检查,检查结果应当报中国证监会备案。

  基金托管部的高级管理人员离任时,基金托管人应当对其进行离任检查,检查结果报中国证监会备案。

  第六章 罚则

  第二十四条 取得基金从业人员资格的基金从业人员,违反国家有关法律、法规和本规定,除按有关法律、法规进行处罚外,中国证监会可依照本规定,视情节轻重给予下列处罚:

  (一)警告;

  (二)暂停基金从业人员相关资格6个月至12个月;

  (三)取消基金从业人员相关资格,自取消其基金从业人员相关资格之日起3年内不予受理其基金从业人员相关资格的申请;

  (四)取消基金从业人员相关资格,并永久性不予受理其基金从业人员相关资格的申请。

  第二十五条 基金从业人员有本规定第八条所列情形之一的,中国证监会取消其基金从业人员相关资格。

  第二十六条 基金高级管理人员在任职期间因涉嫌违法、违规受到有关行政部门或者司法机关调查或审讯的,在调查和审讯期间,基金管理公司、基金托管银行应采取必要的措施,保证基金管理公司和基金托管部的正常运作,确保基金资产的安全,中国证监会也可根据情况暂停其基金

  从业人员相关资格。

  第七章 附则

  第二十七条 基金管理公司董事长的任职资格参照本规定对高级管理人员的有关规定执行。

  第二十八条 基金管理公司董事的任职应当经过中国证监会审核。

  基金管理公司督察员的任免应当报中国证监会核准。

  基金管理公司和基金托管部的总经理助理、部门经理及基金管理公司的基金经理的任免应当报中国证监会备案。

  第二十九条 本规定由中国证监会负责解释。

  第三十条 本规定自发布之日起施行。


诉讼制度改革与诉讼法的完善

宜黄县人民法院 肖文军


总述:诉讼制度与诉讼法的改革(三个审判关系主体的改革)。
一、 明确法官概念及职权,实现法官精英化,树立法官权威。
二、 明确检察官的地位。
三、 改革诉讼代理制度,加强律师调查取证权。
进入九十年代后,我国逐步形成了以大陆法系为基础,以英美法系当事人主义诉讼制度为框架的法律体系。由于两种不同法系间在许多方面都存在冲突,决定了我国诉讼制度改革是复杂的过程。但不管怎样我国这种结构的诉讼制度经过九十年代后已经初步建成。
但这种诉讼制度还有许多方面需要进一步完善和改革。如证据制度、庭审规则、强化合议庭及独任法官的职能、法院内部机构的调整等等方面的改革。以上提及的方面多有论述,本文所涉及的诉讼制度改革与诉讼法的完善着重于审判关系的三个主体:法官、检察官、诉讼代理人(律师)的改革与完善。我国的诉讼制度和诉讼法如能解决好审判关系的这三个主体所存在的问题,将能够得到进一步的完善,甚至可以解决我国在诉讼制度改革中所遇到的其他问题。
一、明确法官概念及职权,实现法官精英化,树立法官权威。
法官是审判关系中最为重要的主体,法官的改革涉及到诉讼制度的方方面面,法官的改革也必然是诉讼制度改革的重中之重。
(一)、明确法官的概念和职权。
诉讼制度改革与诉讼法的完善首先是围绕法官开始的,因此明确法官的概念就显得极为重要。《牛津高阶英汉双解词典》将Judge(法官)定义为: public officer with authority to decide cases in a lawcourt(有权在法庭裁决诉讼案的公共官员)。这种解释清楚的表明法官应当在法庭上行使审判权的这一特征。我国《法官法》将法官的定义为:法官是依法行使国家审判权的审判人员。这一概念过于含糊。《现代汉语词典》和《精编法学词典》都将法官的定义:法官是法院中审判人员的通称。这种法官定义很不完善,没有将法官必须在法庭行使审判权本质特征表述出,但这一解释恰恰是对我国现阶段法官最正确的解释。我国现在的诉讼制度改革中碰到的许多难点就是因为法官这个审判关系最为重要主体的概念不清造成,就《法官法》而言区分法官与法院系统工作人员并不难,但现实中却很难区分,办公室、监察室、档案室、调研室等等工作人员不主庭,不行使审判权都被称为法官,具体表现在法院的工作人员多而办案法官少。法院的改革一方面面临着法官队伍庞大,积重难返的局面;另一方面面临着办案法官太少,法官队伍难以充实的尴尬的局面。法官概念不清,法官改革自然会陷入困境。
另一方面,我国现阶段法官职责不明确。法院和法官的一些权力没有得到限制,如法官的调查取证权没有得到限制。一些学者认为如果法官没有庭外调查权或主动调查权,就不能保证办案的质量、查清案件的事实,这种想法很奇怪,他的前提是建立在对检察机关、公安机、当事人调查取证的否定的基础上的,实际上在刑诉讼中检察机关、公安机关行使了国家侦查权,没有理由认为他们的证据不会比法官调查取证的更完善,因保留了这一权利,造成在民事审判中法官因取证不到或认为没有必要取证而被当事人认为法官办案不公。法官走出法庭调查取证如何保证自己不会先入为主和如何保证自己居中认证。事实上在三大审判中法官参与调查取证都将打破诉讼的“等腰三角形”结构平衡,法官调查取证是对当事人主义诉讼制度的否定,法官走出法庭调取的证据如何能保证自己不会先入为主和如何能保证自己居中认证。因此没有必要让没有侦查权的法官在庭外调取证据。当然为保障法官不走出法庭,还须要进一步完善我国诉讼代理制度,确保当事人各方都能收集到各种证据(本文第三部分将此进行阐述)。再如,由法院直接受理刑事自诉案。自诉案件的审理难易程度撇开不管(一些学者认为此类案件简单,无须侦查,大都适用简易程序,但实际此类案件是刑事审判中的难点),自诉案件的受案审查是实体性审查,是以被告人经审查构成了犯罪为立案条件的。这不仅与当事人主义诉讼制度的起诉状一本主义发生了冲突,也是对我国96年刑法确立无罪推定的否定。从以上两点,就应当排除法院直接受理自诉案件,更不要说此类案件,被告人多作无罪辩护,依据我国刑诉法的规定没有适用简易程序的可能。这里需要特别指出我国刑诉法第173条第(3)项(自诉案)中竟赋予法官弱化的监督权,这种监督权的范围对象竟是公检机关,显然该条款有违宪的嫌疑。
我们要明确法官的改革不在于给法官增加职责,而在于明确法官的职责。法官的职责不明确,保留了些非法官职责的职责,而这种职责不能促进法官办案的公正与效率的作用,反而成为束缚法官的枷锁。从现实意义上说,限制法官的职责更有利于促进司法公下和提高司法效率,也更有利于法官的权威树立。
(二)、实现法官精英化。就我国现有从事法律工作的人员结构来看,实现法官精英化在现行法官体制下这将是一个漫长的问题。在我国法官究竟是多了还是太少,这是一个很难回答的问题,从我身边说起,全院四十多名法官,办案法官只有十三名(刑、民1、民2、行、法庭)。这中多少能让人看到法官精英化的希望。但法官精英化不仅仅在于法官队伍(我国已对法官队伍精英化问题开始重视,故本文不在涉及),更在于我国的法律体系的确认,如检察机关对法官的监督具体到个案的审理过程,甚至到与法官在某一个案对法律理解问题上行使监督权,在我国没有哪一机构象法院一样如此受约束;其次在我国司法最终裁量权并没有得到真正实现,如法官无权对抽象行政行为进行审查,而在《行政复议法》却赋予了上级行政机关的审查权,作为纠纷的最终裁量的法院却没有一级有此权限,这不能说是立法的遗憾,更为遗憾这都是建立在法官整体素质不高的怀疑基础上的,也使得法官不得拒绝裁判成为纯法学理论。我们在制定每部法律时,对行为人都是采取了“合理人”、“良家父”的标准。但我国在制定法律中关于法官的部分却采取了怀疑、否定的标准,而没有采取法官就是社会精英他的素质要高于一般行为人的标准。我们不反对权利的限制和监督,但要建立在高标准的基础上,而不是建立在怀疑、否定的基础上的。如我国法律本身不能确认法官就是精英的话,那在这里谈法官精英化已无意义。梁慧星教授在一次授课后讲,没想到法官的素质要比想象的高出很多。梁教授在此前的想象,可能是我国立法者的想象,我们不否认我国法官队伍整体素质不高的事实,但作为法律却应当确立法官精英化的精神和原则,先有法官精英化的立法,而后有精英化的法官。
(三)、树立法官权威。一国法官的权威决定了该国法治的程度,法官的权威就是法律的权威。法官的权威不是来自于法官的权力,而是来自于法官公正。在我国至今法官权威还没有在公众心中树立起来。究其原因有:一、法院和法官没有完全从行政机关脱离开,一府两院是一府下的两院,法官与公务员并没有什么实质上的区分,这就是为什么法官办案过程中行政干扰多,这就是为什么我国行政诉讼会陷入困境的最主要的原因。在这种体系下要树立法官权威是没有任何可能的。正如美国经济学家费里德里希.李斯特所说:“国家公职人员,他们的职务行为本身就是公众批评的目标,他们多少又处在上司的影响之下,因此又怎能指望他们在个别人与当权者的抗争中做出公正的裁决呢?”(摘自《世界著名法庭论辨演说精粹》第97页)百姓即使胜了一场行政官司却再没有勇气去打第二场行政官司。二、法官在办案过程中没有树立“法律至上”的思想。在过去几年中,我们的法官在自我评析时,对自己在办案中就案办案,考虑社会效果少进行了批判,这实际上就是没有树立“法律至上”的表现,直到现在报刊仍不乏这种论调,令人对法律界非常担忧。就案办案有何错,办案法官办案应以有效的证据事实为依据,以法律为案件裁决的准绳,不应兼顾考虑办案的社会效果,否则必然会以牺牲法官的公正和正义为代价,且法律本身在制订时就已经将社会效果这一因素考虑进去了,不必法官在具体案件在另行考虑了,如要考虑的话,我想这部法律有问题,但即便是这样法官也必须绝对服从法律,但不是政策,如果法官在考虑社会效果,那他已或多或少的放弃了公正。当法官能超越外界的种种因素,自由的适用法律,谁还会怀疑法官在适用法律是否实现了公正。法官的权威自然能得到树立。
二、明确检察官的地位。
在我国检察官在刑事诉讼的地位是双重的,一是支持公诉,二肩负着监督人民法院审判活动是否合法。检察官这种双重地位制度几乎使我国的诉讼制度改革毁于一旦,与我国在控辩式基础之上诉讼体系发生了强烈的冲突。因为检察官在诉讼过程既行使公诉权,又行使监督权(甚至一些学者认为检察官在诉讼中更主要的是行使监督权)。显然检察官在诉讼中如何行使他的权力是一个矛盾的问题,但这个矛盾最终却落在法官身上。一、这个矛盾是建立在法官在诉讼中必须有大量的各种因素的不公正而不是少量的怀疑的基础上的,也是建立在对法官整体素质的否定的基础上的,否则检察官在诉讼中更主要是行使监督权就变得毫无意义,当然的还有一个推断就是检察官的素质要高于法官。二、检察官起诉的被告人,法官必须认定有罪,法官必须做有罪推定,即所谓“被告人进门三分罪”,这点已被现实的审判实践所证实——我国法院无罪判决占公诉案件的比例和(一些基层法院通行做法)无罪判决必须经过审判委员会研究就是很好的说明。三、当充任公诉人的检察官以法律监督者身份出庭,必将弱化自己作为控诉方所承担的支持公诉职能,我们如何能保证检察官的意识不会约束或影响到法官的裁判。当检察官的意识约束或影响到法官的裁判,并要求按他的意识给被告人公正的裁判,对已被告人而言已无公正可言,也正因如此我们一些法官热衷于法庭上调查犯罪、证明犯罪,甚至到法庭外去查证案件。这就使得控辩式诉讼两点最基本的要求:控辩双方均衡对抗、法官均衡裁判变得毫无意义。综上三点理由,我们必须重新明确检察官的地位,检察机关是国家法定的法律监督机关,检察官在刑事诉讼的审判关系中监督权仅仅与公民的监督权对等(如抗诉与之对应的上诉),仅是审判关系的一方主体,行使公诉权,即实现监督权与公诉权(公诉权中保留抗诉权)相分离。这一点也并未与我国宪法第一百二十九条相悖。
三、改革诉讼代理制度,提高律师调查取证权。
(一)、我国的现阶段诉讼代理制度可用一个字来形容,“乱”,怎么乱都可以说。这其中原因在于我国三大诉讼法,我国三大诉讼法都没有排斥非律师进入诉讼,造成大量所谓法律工作者成为专业诉讼代理人。这些“专业诉讼代理人”不需要专业的法律知识,不需要纳税,不受任何组织、任何职业道德的约束向公众提供法律和非法律方面的服务,一旦败诉,他便可以找出如司法腐败、法官素质过低等理由来解释。这些人不仅不会促进我国诉讼制度改革,相反在很大程度上影响了法官权威的树立。很难想象在这种诉讼代理制度体系下,我们的诉讼制度能够得到完善。我国应参照国外的立法,只允许律师从事诉讼代理业务,没有取律师执业证的人员一律不得以诉讼代理人的身份进入庭审。有些人认为我国尚不具备仅由律师从事诉讼代理的条件,但这不应成为不具备法律专业知识的人从事诉讼代理的理由。诉讼代理制度的改革可以从各方各面上促进诉讼制度改革,即是改革我们必须有所取舍,对于诉讼代理制度的改革“一万年太久,只争朝夕。”
(二)、提高律师的调查取证权。
提高律师的调查取证权,这点非常重要的,它决定了我国当事人主义诉讼制度是否能够得到真正的实现,它决定了在庭审中是否真正的实现了控辩式诉讼。但在我国律师现在所处的位置是十分尴尬,主要表现在刑诉中,我国刑诉中仅仅规定了律师可以收集与本案有关的材料,律师收集的仅是材料而不证据,并未明确律师有调查取证权,法律这所以这样规定,大概是立法者认为一但赋予律师的调查取证权就等于赋予了律师的侦查权,当然赋予了律师的侦查权是违宪的,但调查取证权不等于侦查权。如果将侦查要等同于调查取证权,那法院就可以永远不必受理自诉案件了,自诉人及其诉讼代理人向法院起诉的只有材料而没有证据。不仅是自诉案伯需要确立律师的调查取证权。我认为这里的调查取证权应包含有律师有权知道案件所有在庭审中应当出示的证据材料。换句话说,在我国应建立证据先泄制度(discovery of prosecution’s evidence)。而且,建立证据先泄制度可以保证控辩双方的平衡,可以保证庭审中举证与辩护活动顺利进行,可以有效的提高司法效率。

主要参考书目:
1、 陈光中(主编):《刑事诉讼(修正)实务全书》,中国检察出版社,1996年9月二版。
2、 王发荣、钱应学、朱应有、刘莉、王生今、刘开玉、张继红等主编:《中国民事审判学》,法律出版社出版,1993年8月一版。


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